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法学-卓泽渊 » 法治国家 » (三)法律行为的认识误区
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(三)法律行为的认识误区

    
   “中性法律行为”论往往出现在法学理论著作之中。这种观点认为,法律行为包括三种,即合法行为、违法行为和中性行为。中性行为的含义被确定为“人们的某种行为,虽不算违法,但并不一定就等于合法。这就是说,对这种行为在法律上虽然没有明确禁止,但也并不意味着法律就支持或保护这种行为。……有的学者把这种既不算违法,也不算合法的行为,称之为‘中性行为’” 这种“中性行为”就是法律所不调整的行为。既然法律不调整,当然就无所谓合法与违法的问题。在法律行为中只能划分为合法行为与不合法行为,或违法行为与不违法行为两类。至于“中性行为”,法律未予调整,当然就不能归入法律行为的范围之内,否则就难免自相矛盾。

    在谢邦宇教授主编的《行为法学》一书法律行为种类的论述中,黄建武教授在论述了“合法行为”和“违法行为”之后,又抛弃了“中性行为”这一表述方式,转而使用了“法律未授权、不要求但又不禁止的行为”的提法。其中舍去“法律所不禁止的就是合法的”,采征“凡未经法律禁止的都是许可的”的主张,是颇有见地的。然而,这里的“许可”的主语是“谁”?回答当是“法律”。既是法律许可的行为,又为何不是“法律行为”呢?显然他是将这类“法律未授权、不要求但又不禁止的行为”归入“法律行为”中的。这从他将这一行为种类纳入“法行为的构成及其种类”一节中论述,也可以看到这一点。 可是,这种行为实际上是法律不控制的行为,又怎能归入法律行为之中呢?这里有没有一个将法律不控制的行为也列入法律行为中的误解呢?我认为是有的。

    中性法律行为,本身就是不存在的。中性是相对于合法和违法的中间性质,而合法行为和违法行为并不是对应的、能对法律行为进行完全划分的概念。如果把中性法律行为理解为法律不调整的行为,显然不能归入法律行为之中。法律不控制行为在法律不调整上与中性法律行为村着完全相同的问题。法律既不调整,当然也不是法律行为。

(4)合法行为与违法行为划分标准的混淆

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