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(三)法治国家目标的提出

    
    民众是法制变革最深刻的社会根据。没有民众在法制上的普遍觉醒,要进行法制变革或者要取得法制变革的成功都是不可能的。法制变革或法治理想的实现都是社会演变发展的过程和结果,仅有先锋引导并不能实现真正的法制变革,更无法实现社会整体的法治化。

    法制变革,尤其是要建设法治,更需要社会的文化基础。中国固有的法律文化中,正统的主流文化是专制的法律文化,非主流的法律文化至多只是民本主义的法律文化。没有民主和法治的法律文化。法制变革中既有的法律制度可能作民主化、法治化的变革,更可能作民本主义甚至专制主义的变革,使以民主和法治作为精神企求的法制变革走向民主和法治的反面,使法制变革归于失败。

    法制变革的民众基础和文化基础是共生、联系、互动的两个重要因素。它们对于一国法制变革的成败具有根本性的决定作用。在当代中国,法制变革的社会基础依然是不完备的,但我们不可能等待法制变革的社会基础完全具备了的时候才进程法制变革。我们不能以简单的符合社会基础或者类似的适合“本土资源”等理由,放慢法制变革的进程。近百年的法制变革之路,其实也是中国法治的百年里程。

4.中国法治历史的理论评析

   反观百年的法治之路,法治发展在我国是: 有制度移植,少社会根据;有机械模仿,无整体共进;有先锋引导,少民众基础;有羡鱼织网,无迎头赶上。

(1)有制度移植,少社会根据

    从清末的法律改革以来,中国的法治发展都可以说有相当大程度的制度移植。在本世纪初的前十年,清王朝所进行的制宪修律活动,基本上是对西方法治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法框架(宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、商法或行政法),甚至移植了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司律》和《破产律》等。其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法,但又抄得犹豫不决”,乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命中的《临时约法》将中国法治发展推进到了一个新的高度。国民党政府前十年的立法,应当认为是很有成效的。其《宪法草案》(五五宪草)、《民法典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行,为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党统治的一面,同时也还有继承中国法律传统,吸收西方先发达国家立法成果,实现中国法治(国民党政权所追求的法治)的另一面。

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