如何防止腐败,人们可以寻找出各式各样的措施。而且可以肯定地说,每一种措施都会有它自己的效用。但是法治的措施必然是最为根本的。防止腐败的根本还在于对于权力的法治化约束与规制。为达成这一目的也需要社会的法治化作为基础。1.实现权力的法治化 (1)将权力的赋予法治化 权力的赋予与权力的获得是一体之两面。从给予权力的角度,权力起始于赋予。一切权力原本都属于人民,是人民将自己的权力赋予了国家机关及其相应的官员,国家及其工作人员才享有了权力。人民通过直选或者通过选举议员和议会选举将权力赋予给机关和官员。其中,组织人民进行直选,或者组成议会与由议会进行的活动,就是人民赋予特定机关或者官员权力的过程与途径。从接受权力者来说,权力赋予的过程则是权力获得的过程。权力的法治化必须首先从权力的赋予与获得上开始。人民怎样行使自己的民主权利或者权力就是第一步。人民依据什么法律来行使权利或者权力,其中有怎样的程序?人民的个体之间如何在权力赋予中进行协调与互动,人民怎么监督权力赋予的过程的真实与正当?都值得我们去思考,都需要有相应的法律作为基本的准则。什么机关,什么人才有条件去获得权力,通过什么程序去获得权力,获得那些权力,都需要法律的指引。其中涉及到人民代表的选举立法,人大代表的权利与权力立法,国家机关的组织立法,国家官员的选举与任命立法,等等。 我国目前的权力不当赋予或不当获得的现象,总是与腐败联系在一起的。“买官卖官”、“跑官要官”就是一个特定权力滥用的起点,就是一个特定权力走向腐败的开端。“买官卖官”,是金钱对于权力的赋予与获得的亵渎。它使官员权力的获得不是依赖自己勤勉的努力以及人民的选票,而是通过贿赂与收买。“买官卖官”一般地说都是非法的,除非那个时代本身就是一个公开买官鬻爵的时代,法律也予以了认可,否则,买官鬻爵就不可能具有合法的性质,就是违法或者犯罪。“跑官要官”难免与“买官卖官”相钩连,但“跑官要官”更源于“跑官要官”者的厚颜无耻。“买官卖官”与“跑官要官”,都是对于权力的非法赋予和获得,都是对于人民权力本质的背叛。 如果我们能够将权力的赋予与获得全面法治化,使其在两个方面都具有合法的性质,我们的每一个权力都会从一开始就有一个良好的起点。因为任何以不正当手段获得的权力都会以不正当的手段报复社会。大凡买官者,一旦有可能就会卖官。在别人那里跑来要来的官,也会轻易地把自己手中的官位赋予那些跑官要官者。 保障权力赋予与获得的正当性的根本,不是法治而是民主。只有民主的选任才可能把真正德才兼备的优秀人才选拔到领导岗位上来,使优秀者承担起更为重要的社会责任,为社会发展作出更大的贡献。任何依法赋予或获得的权力只要不是民主的,也必然会是不正当的。民主为权力的赋予与获得提供了最根本的合理合法的根据,也为权力拥有者拥有和行使权力奠定了伦理的基础。民主对于权力的意义是根本的,是决定性质的。但是如果没有法治,民主就没有保障,民主就会为集权、专制所取代,权力就会从其起点就被扭曲、异化。 (2)将权力的行使法治化 权力的行使应当是法治最大的着眼点的。权力的腐败都是在权力运行之中实现的。可以认为,没有权力的行使也就没有权力的腐败。权力的行使为权力的腐败提供了场所和空间,即是腐败的载体。没有这种场所与空间,腐败也就没有得以生存的余地。权力的行使范围是广泛的,几乎一切社会方面都可以看到权力在行使着,在具体地发挥着作用。即使是我们在前面谈到的权力的赋予与获得,从赋予也是权力的一种运用形式的意义上讲,权力的赋予依然是权力的行使。 将权力行使法治化,首先要求将权力主体法治化。法定的权力由法定的主体来行使的,特定的权力由特定的主体来行使,是权力行使的基本法则。各类权力主体各自享有何种权力都应当是由法律明确规定的。非权力主体对于特定权力的行使必然是非法的。此权力主体对彼权力主体权力的行使也同样是非法的。权力在主体上的特定性,是权力行使的严肃性、神圣性、权威性的依据。权力主体内在的法律意识与法律自觉状况在很大程度上决定着其行为的合法程度。我们根本就不能寄希望于法律的无知者和对立者能自觉地依法办事、循法而行。 其次,将权力法治化还包括将权力的内容法治化。一个权力主体享有哪些权力应当有法律的具体规定,各种权力拥有者也必须严格遵守法定的权力内容作出自己的权力行为。各种权力的内容规定,在法律上应当是清楚的。这种规定应当具体到相应主体循法而行即无疑惑的程度。在权力规定不明确的时候,就有可能出现权力滥用的情形。任何权力主体的权力都应当以法律的规定为限。每一个权力主体都不得超越法律之上,否则就不是权力而是特权,就走向了法治的反面。法治是秉持平等,反对特权的。权力的法治化中一个重要的方面就是权力内容的法治化,它是权力法治化中的核心部分。 再次,将权力法治化,要求将权力的行使过程法治化。权力的行使得依照法定的程序进行。不遵守法定的程序,权力就必然是滥用的。权力主体要根据法定的权力内容来行使权力,对于权力主体来说,大抵并无理解上的困难。而对于程序来说,权力主体往往是轻视的。他们在权力的行使过程中经常会忽略权力行使的程序。将所关注的焦点集中到权力的内容上,抱着以什么方式实现权力都无所谓的态度。这是非常有害的,它同样会败坏法治。不按照程序运作的权力极易腐败或者为腐败提供便利的条件。 (3)将权力的监督法治化 权力监督也是权力行使的重要内容。但是与一般的权力行使相比较,它又有独特的性质和特别的意义。权力的监督是权力正当性的保障。如果权力监督出现非法治化状态,后果也将是特别严重的,甚至比一般的权力行使的非法治化更为严重。 权力监督的法治化是指权力监督的主体、对象、程序等方面的法治化。权力监督是必要的,在一般的意义上,所有的社会公众都享有监督的权利,但这是作为社会成员或公民的普遍权利,它构成不了特定的对于权力确有实效的法定监督。它主要地属于人民权利的范畴而不是国家的权力。对于权力拥有者的法定的程序化的监督是由法定的国家机关进行的。除了这些法定的国家机构之外,其他人如果不是依照法律的规定行使作为公民的普遍的监督权利,就会形成对于权力拥有者正当权利的侵犯,也会破坏正常的权力秩序。监督主体的特定性有利于尊重和保护各级官员的合法权益,维护正常的权力运行秩序和权力监督秩序,使权力监督真正有效,而不是陷于混乱之中。监督主体的特定性也就排除了非法定机构滥用监督权力的可能性。在我国,这种特定性就要求,法定的监督机关必须忠实而全面地履行自己的监督职责,防止其他机关对于监督权力的僭取。由于权力不限于国家权力,因此,在广义上的监督就不仅限于对国家权力的监督。在一个国家之中除了有国家权力之外,还可能有诸如政党权力等。政党权力不属于国家权力的范畴,但也同样存在需要监督的问题。这种监督不能被认为是国家的监督,也不能混同于对国家权力的监督。在这个问题上最容易犯的错误是错把政党尤其是执政党的监督当作国家的监督。其中一个方面的错误是把政党内部的监督扩大至政党之外,形成超越法律之上的权力监督主体;另一个方面的错误是用政党内的权力监督取代国家权力监督。 监督的对象是普遍的,除了作为整体的人民之外的,一切拥有国家权力的机构或者个人,都是权力监督的对象,没有任何权力可以不接受监督。由于权力监督的普遍性,使得那些不受监督的权力成为畸形的权力,近乎特权的权力。如果我们进一步对权力监督的对象进行分析,还可以发现,权力拥有者真正被监督的不是他们个人本身,而是他们的有关行为和事项。之所以除了极其私人领域的行为和事项之外,权力拥有者的一切行为和事项几乎都在被监督之中,一个很可能的原因是权力行为与非权力行为存在着难以区别的现实困难。也许正是因此,权力拥有者才无法具有普遍大众所具有的那么广泛的隐私权利。以至于一些在一般人看属于私人领域的行为也被纳入了监督的视野。这里也的确存在权力拥有者的正当权利何以得到切实保障的问题。但无论权力监督的范围多么广泛,权力拥有者如何运用权力的行为始终是权力监督的焦点。 对于权力的监督措施,也必须是法治化的。不同的监督机构拥有不同的法律地位。由于其作为法律监督者的身份不同,有权采取的监督措施也必然有所差别。人民代表大会可以用调查、质询等手段进行监督,人民检察院则可以使用刑事检察、民事行政检察、法纪检察、监所检察等手段进行监督。不同的手段具有不同的法律性质和意义,只能由不同的监督机构行使,不能混同。 监督的程序的法治化是监督法治化的重要内容。监督程序的法治化是值得特别重视的。因为,监督程序的法治化的程度直接表明了监督制度的法治化程度,和监督者的法律意识水平。没有监督程序的要求,就很容易使监督权因缺乏监督而成为失控的权力,在有意无意之中为监督者提供了任意滥用监督权的便利条件。这一点应当在监督法治建设中予以特别重视。 在反腐倡廉的意义上,权力监督法治化的关键与核心是对权力拥有者的经济财产状况进行监督。腐败总是与金钱相联系的。腐败的程度也往往是以金钱的状况作为重要标准的。在反对腐败的历程中,国家尤其要制定和发布对各级权力拥有者的财产及其收入进行公开的“阳光法案”。只有把权力拥有者的财产和收入公开,特定的监督机关和社会大众才有对于权力拥有者进行监督的基本依据,权力拥有者才会有严格自律而拒绝腐败的坚决态度,权力拥有者才会赢得更多信任、理解与支持,也才能保障权力的廉洁性质。 2.建立法治化的权力制约机制 马克思 .韦伯认为“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率,不管这种概率所依据的基础是什么。” 权力的“不顾反对而贯彻自己的意志”的属性也就决定了权力不受拘束的性质。正是这种不受拘束的性质要求必须对其予以制约。彼得.布劳更明确地认为,权力是“个人或集团通过威慑力量不顾反对而把意志强加于他人的能力” 如果将这一定义与前一定义相比较,他更指出了权力“通过威慑力量不顾反对”的性质。在传统意义上的权力中,这种威慑力量,往往表现为国家的暴力。假如权力假国家暴力而行恶,人们就难将其驯服。何以使权力循规蹈矩,是一个历史性的课题。这个“规”或“矩”是什么?人们也一直在探索。 许多学者都认为权力的制约是近代或者现代才产生的。这是对权力制约机制的误解。权力制约机制并不是在近代或者现代才有的,在权力产生以来就产生了相应的制约机制。在古希腊,在古罗马,在古代中国,只要有权力也就有权力的制约机制的存在。绝对专制的君王是极少的。在君权天授或君权神授的认识与相应的体制中,君权要受天或神的制约,风暴雨雪、皇天神圣都在一定程度上代表着天意或神意。君王的君权都要到制约,更何况君权之下的其他权力,概莫能外。君权之外的其他权力既要受到天或神的约束,更要受君权的约束。当然,天或神的约束是有限的,甚至是无形的,甚至就是君王或臣僚们内心中存在的东西,并不是客观的现实存在物。但是,在那个特定的时代,君王的意识中一般还是存在的天和神的,有着对于天意或神意的遵从,并有着对于天或神的恐惧。君臣们滥用权力时也会顾及上天的旨意或神的旨意。即使是在君权父传的“无神论”中,君权也还要受到祖宗遗训等的制约。那种无天、无神、无祖的君王毕竟是极少数,是个别,是历史的偶然。在主权在民的时代,权力的制约机制更是客观存在的。那么,为什么历朝历代的权力都有制约而又难以真正有效制约呢?我认为这是问题的另一方面。是权力制约机制的健全与否,有效与否的问题。 确保权力制约机制的健全与有效所必须依赖的只能是法治,而不是其他别的任何东西。约束权力的手段可以是纪律,可以是道德、可以是习惯或者传统,也可以是法律。的确,这些手段在约束权力中也发挥着作用,并且甚至还有不可替代的作用。抽象地谈论其中谁最有力量、最有效力,是难以说清楚的。但从外在的约束力的角度看,在这些手段中惟有法律手段是最有力量、最有效的。权力的性质决定了它必须要有一种外在的约束,这种约束并不依赖于被约束者主观的愿望。从前述的几种方式来讲,纪律、道德、习惯或者传统都在一定程度上要依靠被约束者的自觉,都需要通过权力者的自觉,都要求一定意义上的自律。唯一的是法律它一旦成立就具有了权力者难以随意改变的性质。法律也不会顾及当权者的态度而将既有的含义消失。只要有真正的执法者,法律对于权力的约束就可以成为现实。法律就是权力循规蹈矩运行中最重要的“规”和“矩”。对于法律对于权力的制约意义,在中国古代虽然没有得到普遍的认可,但也存在一些智慧者的精辟认识。王安石就说,“夫合天下之众者财,理天下之财者法,守天下之法者吏也。吏不良,则有法而莫守;法不善,则有财而莫理。” 执法者在什么机制与环境中最能将法律予以彻底实现,使权力按照既定的规矩运行?在法治之中,而且只有在法治之中。 法治要求任何权力都必须接受约束而无所疏漏。人们常常批评不受约束的权力,或者批评某个时代或者社会的权力的不受约束。所批评的可能是笼统的权力。其实真正不受约束的权力并不是每一个权力,而仅仅是那些个别的权力,尤其是那些极为重要的权力,或者就是最大的权力。即使在专制社会中,下级权力也总是受上级权力所制约的。只要不是最高的权力,都可能受到其他权力的制约。在非法治的时代或社会中,最高的权力总是不受约束的,其他权力的约束总是不规范的、不经常的。呈现出的是有的权力没有监督,有的权力却可能不受制约——具有受制约的偶然性或不可预期性。法治所要求的是一切权力都必须接受法律的制约。在法律至上的旗子下权力始终只能服从法律,而从来就不能超越法律,更不可能将至上的法律取而代之。法治之下的权力制约是无一遗漏的。任何权力都无法或不可肆意畅行,都必须依法行使。 法治要求权力制约充分有效。权力制约机制难以建立,即使初步建立起来,也随时具有复辟的危险性。权力制约机制建立之后具有的复辟可能性,是权力必须受约束的性质与权力始终具有的摆脱约束的性质之间的矛盾所决定的。一旦权力不受约束的性质占了绝对优势,制约机制就形同虚设。为了防止权力制约上的复辟,消除其复辟的可能性,一个极为重要的方式就是坚持法治。使权力根本就不具有摆脱约束的可能与机会。这就要求已经建立起来的权力制约机制必须受到尊重和被维护。在权力制约上坚持法治,也就是要相应机制的始终有效而不是被虚置。虚置的制约机制再健全或完备都是虚假的,都不可能给我们带来实实在在的权力制约与社会民主。 3.推进社会法治化 (1)社会法治化是反腐倡廉的社会基础 社会法治化是指社会实现法治的过程,以及社会实现法治后呈现出来的整体状态。权力法治化与社会法治化以一种奇特的关系存在:权力法治化是社会法治化的组成部分,而权力法治化又是社会法治化的前提,也是社会法治化的难点和关键;社会法治化包括着权力法治化,又是权力法治化得以实现和存续的基础。 权力的支配性质要求反腐倡廉必须以社会的法治化作为前提和基础。权力应当被监督,许多权力也实实在在地被监督着。但是这并不意味着社会中的一切权力或权力运行的一切方面都一定能受到监督,或者已经受到了监督。任何权力都存在支配性。这种支配性使权力具有摆脱义务和侵犯权利的可能。权力本身的支配性质就是其摆脱约束,不受监督的重要原因。在一切约束权力的机制中惟有社会普遍的约束就有成效。它可以在最大范围上监督权力,防止权力的恶性膨胀与滥用。 权力的广泛性质要求反腐倡廉必须以社会的法治化作为前提和基础。权力具有广泛性并广泛地存在着。权力本身的广泛性质及其在现实社会中广泛存在的客观事实,在使权力易于腐败的同时,也为监督权力造成了困难。权力监督者如果是某个或某几个机关,其视野总是有限的。权力的广泛存在常常会使监督者难以全面顾及,监督的顾此失彼情形是难以避免的。权力监督的不周延就必然会使一些权力拥有者心怀侥幸,就企图滥用权力而不被发现。具有这种心理就无法根绝冒险者的冒险,腐败就无法禁绝。只有全社会都出现或进入了法治化的状态,冒险者才会尽力收敛,克制腐败的冲动。 (2)社会法治化是反腐倡廉的重要措施 社会法治化有利于推进反腐倡廉和廉政建设,确保政治清明与为政廉洁。它是反腐倡廉的社会背景,也是反腐倡廉的有效措施。 社会法治化可以使掌权者慎用权力,增强抵制腐败的自觉性,减少腐败的可能性,降低腐败的机率。社会法治化可以为权力拥有者随时敲响警钟,使权力拥有者消除腐败而不受处罚的侥幸心理,勤勤恳恳、踏踏实实,随心所欲而不逾矩。有一些权力者,他们并不是一向都是腐败者。有的人在当初甚至是大公无私的,仅仅是在自己的掌权的日子里,发现社会监督的缺乏,于是斗胆妄为,以至于走向腐败,走向滥用权力的违法犯罪。也正是这样,才有一些腐败分子在东窗事发以后,大肆抱怨社会法治化的监督机制的缺乏。听到这种抱怨多少感觉到这些腐败犯罪者有些自欺欺人的味道。但平心而论,他们的抱怨,还是可以引起我们的反思的。如果一个社会当真法治化了,又有多少官员敢于在众目睽睽之下,胡作非为呢?有,但一定会少得多。 社会法治化还可以为监督者提供一个良好的监督环境,使监督者更好地发挥出反腐倡廉的作用。在法治环境尚未建立的时候,监督总是困难的,大多数公民出来指证腐败者时都会有所顾虑。他们会害怕打击报复。尽管打击报复的情形并不普遍,有这种担忧是可以理解的。尤其是在社会法治化程度不高的情况下,更是如此。在一些特别的场合,也许腐败者尚未伏法,举报者自己却被腐败者所害。一些监督者眼见被报复者的苦难,也会消极地对待反腐倡廉。或者容忍或者敢怒而不敢言。如果整个社会都法治化了,打击报复的事件必将大幅度减少,人们对于腐败者的恐惧就必然会减低,对于腐败的指控就必然更加大胆,腐败者也就会在更大的程度上法网难逃。监督者必将有更多的法律意义到的保障。
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