1．法治国家的概念

   法治国家，也称为法治国。有人还称之为法律国家或法律国。在德文中为rechtsstaat,在英文中则为legal state， a rule of law nation或者law — based state。法治国家的概念起源于德国，而对世界产生了广泛而深刻的影响。台湾有学者认为，“‘依法而治的国家’（a rule of law nation）,被称为‘法治国’，却是不折不扣的德文用语（rechetsstaat）”   祖国大陆学者也有同样的认识，“‘法治国’至少在其起源之初，纯粹是个德国的概念。法治国的概念据认为起源于康德的一句名言：‘国家是许多人以法律为根据的联合。’” 从德国缘起的法治国家概念，如同从英国缘起的“法治”概念一样，在人类历史上产生了重要的影响。甚至可以认为，“‘法治国’的思想与实践对西方之外的世界产生过广泛而深刻的影响，在许多地方甚至超过了起源于英美的‘法治’的影响。” “法治国，就其德文本意及康德的解释而言，指的是有法可依、依法治国的国家，或者说一个有法制的国家。” 显然，这一看法至少是基于第二次世界大战结束前的认识所得出的结论。在现代，法治国或者法治国家的概念，早已被注入了新的含义。前引著作也注意到了这一点，“基于传统‘法治国’的概念存在重要的缺陷，战后的一些欧陆法学家们虽仍在继续延用德国‘法治国’的外壳，但是换上了英美‘法治’的内容，对‘法治国’进行了脱胎换骨的改造。尤其是战后德国的自由民主主义者与‘法治国’的传统作了彻底的决裂。因此，尽管‘法治国’的概念被继续使用，但需要分清的是，此‘法（律统）治’的国家已不是彼‘（依）法（而）治’的国家。”

     在泛义上的法治国家还可以作形式上的法治国家和实质上的法治国家的划分。日本佃中和夫等所著的《现代法治国家》 等著作就论述了法治国家这种分类。认为，形式上的法治国家是依据实定法实现国家的所有目的的国家，即依据法律推行国家事务的国家，确保了“依法律行政”和“依法律裁判”的国家。制定法律的机关（立法机关）的权能，优越于行政权和司法权并拘束行政机关和司法机关。关于人民的权利、自由的规定，必须以法律的形式进行，由行政机关对人民的权利、自由的规制，必须以法律为根据，同时只要以法律的形式，便可以对人民的权利、自由予以制约。形式上的法治国家并不以保障人民的权利、自由为目的，相反它还通过法律对人民的权利、自由进行限制。形式上的法治国家既可以和民主主义结合也可以和法西斯结合。实质上的法治国家是指依法拘束和限制权力，保障和确保人或国民的自由和权利的国家。保障人或者国民的自由和权利，才是法治的内容和目的。“法治”中的“法”是指超越法律或实定法的更高层级的“法”或者“理性法”。因此，这种法不仅拘束行政机关和司法机关，而且也拘束立法机关。这种实质上的法治国家，类似于英国的“Rule of Law”,意味着抑制专断的权力，在宪法之下给予个人的权利最大限度的保障。我们作为目标追求的法治国家显然是实质上的法治国家，而不是形式上的法治国家。因此在我们对法治国家进行制度和体制设计时，就应充分考虑我们的法治理想，而不能假法治之名行非法治之实。形式上的法治国家比完全不讲法治的国家要进步，但是它还不是严格意义的法治国家，或者说在严格的意义上它仍然是非法治国家。作为本书论证主题的显然是实质上的法治国家，本书的有关论述也是以实质上的法治国家为目标的。

    论及法治国家的概念，必然涉及到法治国家概念与法治概念之间的关系问题。有许多学者都认为，法治国家的含义并不等同于法治，甚至还远离法治，与法治根本对立。美国学者伯尔曼在论述教会法时说，“教会是一个Rechtsstaat[法治国]，一个以法律为基础的国家。与此同时，对于教会权威所进行的限制，尤其是来自世俗政治体制的限制，以及教会内部尤其是教会政府的特殊结构对于教皇权威的限制，培育出了某种超过法治国意义上依法而治的东西，这些东西更接近后来英国人所称的‘法的统治’（‘the rule of law’）。” 伯尔曼的这一论述至少表明了在伯尔曼看来，法治国不是法治，只有“超过法治国意义上依法而治的东西”才更接近英国人所称的法的统治即法治。

    我国有的学者还论证了法治国与依法治国相等同，法治国与法治根本对立。“一个法治国可能是一个法制高度完备的国家，但却不是一个法治的国家。” “法治国与法治不可相提并论、同日而语。” 进而论证了“法治与（依）法治国之间的一些根本分野”。认为：一是，法治起源于自然法思想，基于自然法学的契约观，要求保护民权，限制政府权力，与宪政有着天然联系。法治国起源于实证主义法学，强调作为立法者的统治者的意志及权力至高无上，排除了体现平等精神的契约思想和为宪政提供依据的宪政主义。二是，法治体现了对公民权利与自由的偏爱，限制统治者的专横权力。法治国偏爱国家，尤其是偏爱作为无上立法者的统治者。三是，法治强调法律是被人们能动地发现的自然法则，而决不是统治者的权力意志，修改法律意味着修改人们认识自然法则过程中的偏差，注重法律的稳定性、持久性。法治国则强调法律是统治者的意志，作为特定个人意志的法律当然也就会随着个人的消亡而消亡，修改法律意味着统治者在塑造自己新的意志，注重法律的灵活性。四是，在法治中，人们服从法律时，是服从普遍的、客观存在的自然法则，服从自然法则的人是自由的。法治反对人治，是良法之治。在法治国中，人们服从法律是在服从统治者本人的意志，显然不能说在享有自由。法治国与人治并无根本差别，并印证了人治的结论：人存政举，人亡政息。  

    以上关于法治与法治国区别的观点，我不敢随意苟同，更不同意将上述法治国家或法治国的含义，赋予现在我们所使用的法治国家或法治国的概念。其实，欧陆法学家早已都将英美的“法治”纳入了“法治国”或“法治国家”的概念之内，我们还有什么理由要把欧陆法学家都已经抛弃了的第二次世界大战结束前的“法治国”或“法治国家”概念重新找出来，与新的符合法治精神的“法治国”或“法治国家”进行什么比较呢？就是上述分析与理解毫无错误，我也依然主张今天的法治国家或法治国，应当注入法治的内涵，并将其与法治协同起来。

    但是这并不意味着我们可以对以上的分析与理解无动于衷。其实，这些观点是很值得重视的，它至少警示我们：不当的“法治国家”或“法治国”并不等于法治，也并不必然导致法治的结果；“法治国家”或“依法治国”完全可能被畸形化，走向法治的反面。这需要我们警醒。

    历史发展到现代，法治国家或法治国已经是普遍认可的政治、法律概念。有的法学家也认为“法治国乃基于法律之治，因此法治国无异等于‘法律国’” 许多法学家，乃至社会大众都清楚地认识到“国家应该创设法律体系，并且依此法律之规定来治理国家，已是每个民主国家的立国原则。国家这个‘依法而治’的‘属性’也被认为是最进步，且合乎理性的国家形态。” 但是人们“并不存在，也未曾有过对法治国家的普遍认同的理解。”

    在我看来，法治国家或法治国，是指国家法治化的状态或者法治化的国家，是法治在国家领域内和国家意义上的现实化。法治包含法治国家和法治社会在内，法治国家与法治社会是法治发展的相互连接的两个阶段，它们都是法治的构成部分。

    法治国家与人治国家相对立。“人治国家”中的“人”并不是指民众意义的“人”，而是拥有国家权力的人。人治国家实际上是在没有法律约束下的“权治国家”。谁拥有国家权力或者公共权力，谁就主宰国家和没有权力的民众。在法治国家中，一切人都必须服从法律。在人治国家中一切人都只服从于拥有权力的人，服从于拥有权力的人的意志。人治国家中有专制的人治国家也有非专制的人治国家。专制的人治国家即是专制国家。法治国家与非专制的人治国家相对立，更与专制的人治国家相对立。

    法治国家与专制国家相对立。这种对立至少表现在这样的两个方面。一是民主与否的问题。法治国家是以民主作为基础和目标的。甚至可以说，民主是法治的灵魂，是法治国家的基本精神。没有民主必然没有法治，也必然没有法治国家。而在专制国家，必然是没有民主的，有的是君主或者独裁，至多也是少数人的专横。其重要的特征之一就是非法。非法既表现为不需要法律，也表现为无视法律。也就是说，它根本就无须法律；即使有法律存在，也是或取或舍概由个人或少数人擅断。二是公权力是否受到法的制约问题。在专制国家，公权力不受任何法或法律约束。在法治国家则恰恰相反，任何公权力都必须受到法律的约束。任何权力的行使都必须以法律为依据。没有法律依据的权力行使，都将被视为非法，都为法治所反对，都应当承担相应的法律责任。从根本上说，专制国家是反法治的国家，法治国家也是反专制的国家。任何专制国家都必然是人治的国家，个人或者少数人的权力超越法律，高处于法律之上。专制国家是最坏的人治国家。

    法治国家与警察国家既相对立又相联系。警察国家是国家公权力具有至高无上地位的国家。以政府权力为代表的整个权力都极少受到法律的拘束。它也许比绝对的专制国家要好一些，但离法治国家的要求还相当遥远，而根本不可能与法治国家同日而语。在警察国家里，国家被迷信为绝对真理的拥有者，享有绝对权威，不可怀疑，不犯错误，不承担责任。警察国家依然是非法治的国家。有西方学者这样概括二者之间的区别：“在警察国家时代，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束，而法治国则更进一步，所有公权力都要受到法律的拘束。” 台湾有学者认为“警察国是国家由专制国发展到法治国的过渡阶段。”
 
     法治国家与宪政国家相联系和区别。宪政国家是法治国家的准备，或者历史前提，法治国家必须首先是宪政国家。何谓“宪政”，有学者这样解释：“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。根据这一定义，宪政这一概念，包含三个基本要素，即：民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是宪政的重要条件，人权保障是宪政的目的。” 这是对于现代宪政的较为全面的诠释。也有学者侧重于限制权力的角度界定宪政，“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。” 对于宪政国家，可以简单地说，是国家权力或公权力首先接受宪法和法律的约束，服从宪法和法律的国家。公权力没有在警察国家的那种专权。法首先成为了国家的行为准则。宪政国家是法治国家得以形成的前提。国家不依法办事，法治就必然会遭到破坏。德国著名法学家麦耶在一百年前就认为，法治国是已完成的宪政国 。法治国家是以宪政国家作为基础发展起来。所以法治国家的建设必须在宪政摆到极为重要的位置加以特别的重视。在法治国家的法律至上，首先就是宪法至上。宪法首先就是保障人民权利、制约国家权力的重要工具。宪政的一个重要目标就是防止权力的滥用，保证权力的正当行使。

2．法治国家与依法治国

    依法治国，它是指的依照法律治理国家，是法治的重要方面和主要内容。法律至上是依法治国的行动口号和价值准则，法律高于作为整体的人民之外的一切权力和权力拥有者，法律至高无上。

    与依法治国最经常地被交错使用的是“以法治国”。治理国家的方式方法是多样的，可以“以人治国”、“以礼治国”，也可以“以法治国”或“依法治国”。“以人治国“中的“人”是指掌握国家政权的人。以人治国，即依靠国家领导者的智慧和才能来治理国家。“以礼治国”中的“礼”系中国古代的“周礼”或以周礼为渊源而形成起来的礼的规则体系，依礼治国，是中国古代特有的运用和依照“周礼”来治理国家。“以人治国”、“以礼治国”并不是截然分离或者相互排斥的。它们有时甚至是相容相伴的。中国古代社会其实正是它们的综合。我以为古代的中国社会的管理模式与体制就是人治、礼治的统一。

   “以法治国”中的“以”可以作“运用”讲，也可以作“依照”讲，是指运用和依照法律来治理国家。“以法治国”的外延广于“依法治国”，即它既包括依法治国在其中，又不仅限于依法治国。其广于依法治国的含义也就导致了其不同于依法治国而有可能走向依法治国的歧途。以法治国中“运用法律治理国家”的治国方式，古往今来都有。只是在不同的时代，其实质有所区别，主体有所差异罢了。古代，在没有近代民主的情况下，以法治国，是君主们以法治国。古代专制统治下的以法治国，并不是近现代法治。在近代，近代民主产生以来，以法治国的主体在应然上被修正为人民，应是人民依法治国。近现代民主基础上的依法治国，也就具有法治的含义。因此，不能说以法治国就是古代的或者封建的。它既有在字面上等同于近现代法治的意味，也有在广义上区别于近现代法治而包含专制下的“法治”的方面。

     依法治国是法治国家的行动与过程，法治国家是依法治国的目标与结果。任何法治国家的建立都必须依赖依法治国。依法治国首先制约的是治国者，治理国家的主体最根本的是人民大众，最直接的是国家。人民大众的依法治国是指人民大众也得服从自己所制定的法律。人民可以改变法律，但是，在法律没有依照法定程序被改变之前，人民大众也有依法办事的义务。治国的主体，如果是国家，国家在任何意义上都应当服从法律，坚持依法办事以实现依法治国。只有这样，法治国家才可能通过依法治国而得以建立。

3．法治国家与非法治国家

     国家的存在形式是多元的，从不同的角度，可以对国家的状况作不同的分类与概括。根据国家的治国方式方法和法律在社会生活中的地位与作用，可以把国家划分为法治国家和非法治国家。

     法治国家与非法治国家并不是国家类型的简单划分，他们在历史上有着先后之分和优劣之别。就人类社会的一般发展来看，人类的国家首先是非法治的国家，然后才发展进步为法治国家。严格地说，在自然经济条件下是产生不了法治国家的。法治国家必须以商品经济或者市场经济作为其经济基础。商品经济或者市场经济的形成有一个历史的过程，因此，法治国家不是人类一进入国家状态就出现的，它是人类国家形式发展到较为进步阶段的产物。法治国家远比非法治国家优越和进步，并且是以非法治国家作为其历史准备的。在世界上，所有的国家在形成之初都是非法治国家，经过非法治国家的发展才逐步建立起法治国家。

    所有的法治国家都以法律作为治理国家的根本措施、战略策略、方式方法。否则就是非法治国家。法治国家与非法治国家划分的重要标准之一就是特定国家是否以法律作为治理国家的基本手段和根本措施，也即是法律在特定国家中的地位和作用如何。凡是以法律作为治国的方式方法的，凡是法律在一个国家中具有至高无上的地位和作用的国家，就是法治国家。反之，就是非法治国家。通观历史发展，法治国家都是由非法治国家发展而来的。非法治国家是法治国家建立的历史前提，法治国家是非法治国家的发展目标。非法治国家所提出的法治国家目标，应当说是其进步发展的反映，是其走向法治的具体社会实践。

4．法治国家的国家状态

    法治国家将是怎样一种状态存在？也是法学家甚至社会大众所关注的问题。俄罗斯的法学家认为，“不管法治国家的解释如何不同，还是可以找出这一政治法律模式的某些共同特点和外形轮廓，因为法治国家的形成和最终建立是与下列因素密切相关的：人权和自由的最大保障，个人对国家和国家对个人的责任，法律威望的提高，所有国家机关、社会组织、团体和公民对法律的严格遵守，护法机关的有效工作。” 作为法治国家，在其政治制度、权力结构、经济体制、文化制度和社会控制的各个方面都应当有其独特状况。

   法治国家是政治制度为民主制度的国家。政治制度内容十分丰富，它包括着国家的管理形式、结构形式、选举制度和公民的政治权利等的制度状况。它的表现也是多方面的，但是它们或者是民主的，或者是专制的。所有的法治国家的政治制度都必须是民主的，而绝非专制的。专制政治制度之下，只有专制、人治，而不可能有法治或者法治国家。

   法治国家是权力结构为分工制约关系的国家。国家权力是一个复杂的整体，涉及和体现在社会生活的各个方面。国家权力不可能由某一个人或者某一个机关来具体行使，它必须分别权力的性质，由不同的机构来行使不同的权力。由于权力拥有者的认识差异和利益差别，不同的权力拥有者就会有不完全相同的权力行使方式和状况，而且多数权力拥有者都难以避免地具有扩张或者膨胀权力的倾向。任何权力的扩张或膨胀，不是导致对其他权力的侵犯，就是导致对人民权利的剥夺。而其他权力和人民权利这两个方面都是必须予以保护的。因此，对于权力的制约就成为了保障国家权力正当行使与人民权利依法保护的基本要求。

   法治国家是经济体制为市场经济体制的国家。经济体制有自然经济、产品经济和市场经济之分。在自然经济条件下，人们经济活动和社会生活的范围相对较为狭窄，少量的商品流通与交换，并不需要太多的法律，法律制度是否完备对社会经济发展的影响并不巨大。在产品经济中，计划成为经济活动的根据，经济关系只需行政调整，法律的调整成为多余，显然不会具有法制或者法治的要求。只有在市场经济的条件下，经济活动的主体繁多，经济活动的行为纷繁复杂，经济活动的范围也特别广泛，没有法律确立统一的市场规则，市场和经济都会陷入混乱之中，因此市场经济就必然会提出完备法制，实行法治的要求，市场经济为法制经济和法治经济之说，正是在这个意义上成立的。将市场经济视为法治国家基础的，并不仅限于中国的法学家们，其他国家的法学家也认为，“只有在具备多种成分在市场经济时才可能形成法治国家。”    

   法治国家是文化意识具有较高理性程度的国家。法制和法治都是人类理性发展的产物。它以人类对自身与社会的科学认识为基础。法治国家目标同样是人类经过漫长社会实践的经验总结的成果。法治国家正如法制和法治一样是相对最好的国家状态，但并不是绝对的、毫无缺陷的国家状态。于是对于法治国家相对最好与客观局限的认识，对于法治国家模式的的正确选择，都离不开必要的理性作为基础。否则人类对法治国家的追求与维护，就会演变为一种缺乏思想的盲动。法治国家的文化意识中应充满着理性或者理智或者科学。在非理性的文化意识基础上创立不了法治和法治国家，假如创立了，也不可能得以保持和发展。

    法治国家是依靠法律进行社会控制的国家。社会控制是国家担负的重要责任。社会控制的手段是多元的。道德、教规、习俗、纪律、政策都可以被作为社会控制的措施。在若干社会控制措施中，法律是最为可靠的、最为重要的措施。凡是不以法律，而是以其他任何社会规范作为社会控制的主要措施的国家都不是法治国家。法制和法治是法治国家行为的自觉根据、评价准则和活动方式。

5．法治国家目标的意义

   在由非法治国家向法治国家发展的进程中，法治国家就是一定阶段国家发展的社会目标。在市场经济、政治民主的发展中，中国提出了建立社会主义法治国家的目标。这一目标的确立具有不可低估的重大意义，其意义体现在众多的社会方面。

   法治国家目标的确立有利于人权保障。法治国家是严格保障人权的国家。法治的创立在很大程度上有着保障人权的目标设定。法治国家都会把人权保障放到极为重要的位置来加以考虑。保障人权既是法治国家的目标也是法治国家的特征。我们确立了法治国家的目标就可以，而且也必须把人权保障作为重要的社会理想和社会责任加以特别的重视。

   法治国家目标的确立有利于市场经济的建立。市场经济的主体需要法律确定其地位，保障其权利；市场经济的各种活动需要法律来规范，各种矛盾需要法律来解决；市场经济体制的确立需要法律来确认；市场经济的正常发展需要法律保驾护航，离不开法律作用的充分发挥。没有法律和法治，就没有市场经济。市场经济是法治经济。最良好的法律和法治，只能是法治国家的法律和法治。确立了法治国家的目标，有利于全社会名正言顺地开展法制和法治建设，为市场经济的发展提供更好的法治环境。

   法治国家目标的确立有利于政治民主的进步。政治民主总是与法制和法治密不可分的。首先，法制是政治民主的依据，政治民主总是由法治来保障的。没有法制，政治民主就缺乏依据，没有法治，政治民主就缺乏保障，进步了的民主也可能得而复失。其次，法制和法治是政治民主的规范。政治民主并不是政治活动主体的随心所欲，它必须遵循一定的规范，按照必要的轨迹进行。而确立政治民主规范和轨迹的最确定、最权威的规则只能是法律。再次，法制和法治是政治民主的推动力、促进器。法律上的民主是政治民主的制度预设，是政治民主的先导。法治国家目标的确立为政治民主中的法制和法治建设开辟了道路、确立了目标，在法治国家建设中的政治民主建设必将取得更大的成绩。

   法治国家目标的确立有利于精神文明的发展。精神文明是法治发展的基础，法治发展是精神文明的先导和保障。法治以明确肯定的方式引导精神文明的发展方向，以国家权威性和国家强制力保障精神文明的健康发展。法治国家目标的确立，有利于运用法律良化社会风尚，宏扬传统美德，开创社会新风；有利于发展科学技术和文化教育事业，总之，有利于运用法律来推进和保护精神文明建设的发展。

   法治国家目标的确立为法制建设和法治建设确立了明确的奋斗目标。法制和法治的发展必须有明确的目标，有了明确的奋斗目标，法制和法治建设才能取得更大进步。法制和法治的目标是多元多层次的。建设法治国家只是其目标之一。建设法治国家是最直接、最明确的目标。有了这一目标，法制和法治建设必将获得更大的发展。法治国家目标对于法制和法治建设具有指导方针的意义。