1.社会变革与法制变革

   社会变革或社会改革，已经成为时代的主题。社会主义在改革，资本主义也在改革；发展中国家在改革，发达国家也在改革；穷国在改革，富国也在改革。变革与改革成为了激荡世界的旋律。这些改革与变革需要法治的变革与之适应，在这些改革与变革中，本身就包含着法制的变革。世界各国社会变革的情形与特征各不相同，变革的具体原因也各有所异，但所有的变革都源于理想与现实的反差，这一点却是共同的。有学者曾这样总结，“在所有的社会形态中，重要变革的程度和特点远不是相同的，相反，它们依每一种社会形态而各异。全部历史变革的最深刻的基础就是对理想的认识和现实的经验之间的或隐或显的冲突。”
中国正处于急剧的社会变革之中。从18世纪末19世纪初，到19世纪末20世纪初，整个世界都风云诡谲，经历了种种变革。对于中国来说，整整一个世纪都是在激烈的震荡中度过的。这种震荡并不会因为20世纪的结束而归于宁静，相反地它还将在21世纪继续着，甚至还将在更广泛的意义上形成更强大的冲击，继续进行更大的社会变革。中国长达一百年的变革，远不是枝节而细微的，而是主流而巨大的。它涉及了中国社会的经济、政治、文化等各个方面。近20年来，中国社会发生了有史以来极为重大的社会变革，“中国社会在经过20世纪的登峰造极的社会动乱后，开始了划时代的社会转型。这一伟大变革的光荣时代，是从农业文明向工业文明的跨越。它不仅有着超越法国18世纪启蒙运动、欧洲文艺复兴和宗教改革的那种思想变革的巨大的心灵震撼。而且伴随产生社会结构、生活方式与人际关系的革命性变化。”

    就经济来说，中国既有的经济为自然经济底蕴的不合适宜的计划经济。从自然经济、畸形的计划经济走向市场经济，就是一场经济体制的大革命。中国的自然经济经历了数千年的发展，超强稳定，难以变易。20世纪中期，中国在其基础上建立了计划经济体制。自然经济为底蕴、不合适宜的计划经济依靠政治强力而艰难挺立，它们与在其基础上产生的政治、文化、历史传统相联系，交织在一起，使人们对经济体制的改革具有了社会整体改革的意义。改革经济体制必然牵一发而动全身，使中国既有的自然经济成为难以打破的坚冰。要改革经济体制必然进行全方位的社会改革。但中国在20世纪的后期还是毅然决然地采取了改革的措施，迈开了经济体制改革的步伐。

    就政治来说，中国既有的政治是中央集权的政治，从集权政治走向民主政治的序幕已经拉开。传统的中国社会强大的政治权力自上而下，层层构设，层层相因，呈垄断之势。普遍缺乏政治自由与政治民主。社会不问政治的大众观念，与学而优则仕的正宗文化彼此消长，永远处于动态平衡之中。皇权一直是中国至高无上的权力。专制、集权都是中国政治的重要特色。从近代以来，中国所进行的政治改革都是走的民主政治的道路。只有在当代进行的这场声势浩大的政治改革才是把中国引向民主、文明、富强的改革，新型政治体制正在逐步形成之中，这对于既有的中国政治来说必然是一场深刻的革命。

     就文化来说，中国的传统文化是一种宗法—专制社会结构下的伦理—政治型文化。传统社会严重的家国一体化形成了“家是缩小了的国，国是扩大了的家”的格局。全国从上到下、从下到上都以宗法制度来构设。封建帝王享有绝对的权力，全国上下形成统一的权力金字塔。皇权文化与家长文化如出一辙，得到了天衣无缝的契合。甚至一开始就是比作一个样子订做的，无非是大小样而已。在家国一体化的宗法、专制的伦理政治文化范式中，任何变革都可能被视为异端，任何宣传革命与变革的主张，都有可能被批评为邪说。在20世纪中叶，中国的社会主义文化开始建立，但由于政治上的种种失误，使得文化的正常发展受到严重的障碍。新的文化成为既有传统与不当现实杂合的畸形儿。要将这种文化改革成为现代文化，必然是一场极为剧烈的革命和变革。

    传统社会的经济、政治、文化与法制经过数千年的融通早已达到了水乳交融的程度。要改革既有的经济、政治、文化无一不涉及法制的问题。不改革法制，整个改革都将无法推进。整个改革也都是与法制变革联系在一起的。

    在经济上，自然经济早就被中国法制所固化。综观整个中国经济发展的历史，殷商、西周时代，我国的经济是土地国有及公社所有，集体劳作的自然经济；从东周，秦汉到明清时代，我国的经济不过是土地私有、个体劳作的自然经济。它们仅仅是自然经济，实际上是农业自然经济的两个阶段。 传统中国的整个法律制度都可以说是建立在自然经济之上的。长期而严重的“重农抑商”的法律精神与相关规定，就是自然经济的产物。早在先秦时代商鞅就“依法”推行重农抑商政策。首先是把农人固定在土地上，其次是把非农业人口转入农事劳作。《管子》则高倡以“农”为“本”，以“工商”为“末”，主张“重本”而“抑末”。各朝各代都把农业摆在极为重要的位置。对于农业的重视是必要的，而对于工商的抑制就有失偏颇了，而且他们对于农业的重视正是通过抑制工商而得以实现的。

    在政治上，专制的集权政治也与法制融为一体。政治身份、等级被极端强化，从享有绝对权力的皇帝到各级官员，层层相因的权力拥有者具有不同的等级特权。任何人都不得僭越和违反，否则都会受到法律的制裁。民主和自由在社会生活中没有，也同时被排除在政治之外。即使是那些“明君”也不过是乐于或者能够听取不同意见的皇帝而已。其实质还是“君主”而不是“民主”。皇帝的指示还是“金科玉律”，任何人都不得违反，在中国古代所要打击的“十恶大罪”中首要的还是“谋反”、“谋叛”。在历史上的改革者们也很难有反对封建王权的。他们总是在维护王权的旗子，至少是在维护王权的口号下进行改革的。在古人看来，法制本身就是专制的工具。李斯曾说“今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。”要求禁止“入则心非，出则巷议”的情形。 董仲舒进一步将专制与法制联系了起来，“《春秋》大一统者，天地之常经。古今之通谊也。今师异道，人异论，百家殊方，指意不同，是以上亡以持一统；法制数变，下不知所守。臣愚以为诸不在六艺之科，孔子之术者，皆绝其道，勿使并进。邪辟之说灭息，然后统纪可一而法度可明，民知所从也。”

     在文化上，宗法专制的伦理政治文化也为中国法制所确认并维护。宗法的文化特别注重血亲与血缘。“六亲”、“九族”等不仅是亲缘的文化概念，而且是重要的法律概念。中国法制发展到封建时代的后期，在几乎是统一而唯一的大法典中，还把表明亲缘关系的“服制”纳入法典《元典章》有丧服图六，明清两带还把“丧服图”列在法典文本之首，凡八图，而且图后还有《服制》一卷，将持服的亲属一一列举，加以特别的重视和强调。“服制”既是调整民事法律关系的根据，也是定罪量刑的重要标准。文化学者们总结说，“中国是在血缘纽带解体不充分的情况下步入阶级社会的，形成独特的宗法制度。与之相随，血亲意识，即所谓‘六亲’（父子、兄弟、夫妇）、‘九族’（父族四、母族三、妻族二）观念继续构成社会意识的轴心，而且其形态愈益精密化。经过历代统治者及其士人的加工改造，宗法制度下的血亲意识有的转化为法律条文（如不孝成为犯法的‘首恶’），更主要的是形成宗法式的伦理道德，长久地左右着社会心理和行为规范。” 文化学者们所看到的主要是文化意义上的宗法影响。在法学家看来，这个还可以得到更多的论据。在惩罚上，中国古代法律中的“株连”就是以血缘关系作为基础的，把“不孝”列为“十恶大罪”加以制裁，也同样是以血缘关系为依据的。在法律责任的免除上，也同样有血缘关系的考虑，“父子相为隐”制度就是以血缘关系作为免除举报、控告责任的法律制度。非但如此，宗法文化还导致了人们对于传统的极端尊重。由于人们对于传统的极度推崇，从而进一步将传统加以强化，使得历朝历代的变法者们，他们要推行自己的改革措施，也免不了使用“托古改制”的绝招。以此来获得社会对其改革的认同和拥护。许多新的法律的推行都得假古人之名以行。

    春秋战国时代，中国经历了剧烈的社会变革。中国的经济、政治、文化全方位地经历了一场深刻的革命性变革。奴隶制被彻底清算，奴隶制的经济、政治、文化等社会体制在这一革命中被摧毁了。此后也许还出现过奴隶制，但在基本的历史潮流中，封建的经济体制得以建立，封建的政治得以建立，封建的文化得以了建立，逐步发展完善形成了一个牢不可破的封建体系。它既决定了中国历史发展每一个环节，而且决定了其发展的基本趋向。封建的经济、政治、文化使中国的历史总是沿着一个无法变易的轨道延伸。形成了一个经济、政治、文化等因素协同一体的社会，这些因素彼此适应，相互协调。其中也有偶尔的变化，但这种变化并不影响社会沿着既定的轨迹发展，所有的一切改革不过是“黄河多转了几个湾”而已，历史一直按照自己的潜在的构架逐步展现。中国封建社会成为了极为典型的范例。中国封建社会延续了两千多年，为什么能持续如此漫长的历史时期，关键就在于它有一个难以改变的经济、政治、文化构架。其中每一个因素都很难改变，即使有一两个因素在一定时期被改变了，它也会在历史的发展中被恢复，继续沿着原有的道路向前发展。也就是说社会虽然经历了某个插曲，但是毫不影响它的整个历程。因为“人们创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在自己直接碰到的既定的、从过去继承下来的条件下创造。” 社会变革就是要变革“既定的、从过去继承下来的条件”，这谈何容易，其艰难也就注定了社会变革的艰巨性。

     春秋战国之后历经两千多年，中国社会几乎没有发生与之等量齐观的革命或变革。我认为，近一百年来，中国社会又发生了可以与春秋战国时代相提并论的新的革命性变革。从中国的传统社会走向现代社会。而且这场革命并没有结束，而是正在进行。

     当然我并没有否认在两千年的封建社会中也存在着这样那样的改革，在这漫长的历史中也的确曾经出现过无数次改革，只是我认为，它们都不过是历史长河的一朵朵浪花或一个个小小的转折，它们对于历史虽然有所影响，尤其是对于“当时”甚至具有巨大的推动作用，但终究不能改变历史的根本发展方向。所有这些改革都无法与春秋战国时代的社会变革和现代正在进行的社会变革同日而语。

      社会变革必然导致法制的变革或者革命，并将相应的法制变革纳入整个社会变革的体系之中。即使是一些非根本性的社会变革也往往与法制的变革联系在一起。因为“社会在不断地变动和发展，反映并用以调整社会关系的法制也必然要相应地改变自身。从实用主义的视角来看，旧的法律手段如果已经不能够解决当前的社会课题，就应该摸索新的方法。”

    春秋战国时代是中国社会急剧变革的时代，同时也是法制变革的时代。春秋时期，由于群雄争霸，各国或者自主或者被迫地开始了自己大规模的社会改革。改革的主要内容为田制、兵制、地方制度等。其中的田制改革也就是土地制度的改革。齐国的“相地而衰征”，承认土地私有，根据土地的肥瘠征收赋税；晋国“作爰田”，将井田制度下的土地分给庶民自己耕作；鲁国实行“初税亩”，对公私土地一律按亩征税；楚国“书土田”，测量土地面积，根据面积和产量征收军赋等等，这些相对于井田制的巨大变革，无一不是在相关的法律法规伴随下强制推行的。其他方面的改革也无不类此。在改革推行和改革完成的同时法制也进行着自身的变革。

   近百年来，中国社会的变革也牵动着中国法制的变革。远从鸦片战争起，近从戊戍变法后，中国晚清被迫进行大规模的社会变革，其间中国法制也进行了大规模的改革。晚清法制改革的突出代表就是晚清修律。法史学家总结中国法律近代转型的新律制定与司法改革时说，“晚清修律是中国法律史上的一件大事，从此中国传统的封建法系解体了，开始仿照大陆法系的架构建立了中国近代的法律体系。晚清修律的主要成果，不仅表现为制订了一系列新法，而且还由此引发了全国性的司法制度改革，和新式的法律教育的实施。” 建立起了“六法”体系，至少在制度层面上确立了包括罪刑法定主义、人道主义、平等等法律原则，初步建立了近代司法制度。在清末进行的法制改革其“主要标志是中国传统的中华法系的破坏，和大陆法系在中国的确立，从此中国法律的发展摆脱了孤立的状态，而与世界法律的发展有了衔接。”
   
   社会变革中的法制变革往往在内含新的历史趋向的同时，又保留着某些旧时代的历史遗迹。就中国清末的法制变革来说，“由于传统的中华法系的基础是相当深厚的，因此在新旧法系交替之际，必然引起新旧势力的冲突，这是不可避免的。” “这一改革是在西方法律文化东渐、传入乃至挑战的情势下所采取的一种回应姿态，是按照传统文化与近代文化的双重标准所进行的一项法制改造工程。因此，它固然存留着传统法律文化的深厚遗迹” 。

2.法治国家建设中的法制变革

      西方学者认为，在当代的社会变革之中，“不管来自何方的人都想搞清楚到底法律能不能给社会带来显著的进步，使社会正义得到真正的发展，并且要逐步消灭暴虐。” 法治国家建设本身就是中国的法制变革，而且是有史以来最为壮观的法制变革，同时也是重大的社会变革的组成部分。法律在其中如何发挥作用，促进社会发展是令人关注的问题。在法治国家建设的社会变革之中，一些法律制度会过时，一些法律制度必须重建。法律制度的新陈代谢就是法制变革。由于法治与人治的根本冲突，国家在从人治走向法治的过程中，过时的法律制度有一个被淘汰的问题，过时的被淘汰了，新的法律制度如果不能及时建立，就可能使国家和社会处于一种失范的状态之中，导致社会的混乱。法治国家建设过程中的失范又反过来要求加速法制变革的进程，加速法治国家建设的进程。在社会学者看来，“变动中的社会出现失范现象，并不意味着社会倒退或世风日下。正是由于社会出现一些秩序混乱、人心浮躁，才使人们认识到建立新的文明风气、新的道德规范、新的法制的紧迫性和重要性。试想。如果没有那么多的假冒伪劣商品，像消费者权益保护、惩治生产与销售假冒伪劣商品的法律怎能出台？如果未发生各种新的犯罪现象，又怎么会修改刑法？从这个意义上来说，失范现象是社会走向新秩序和新文明的前奏和阵痛，也是完成社会转型所必须付出的代价。只不过我们应尽量缩短它的过程，尽量减少由此而带来的不良后果。”

    法治国家的目标是在中国社会变革的历史潮流中提出的，是适应中国社会经济、政治和文化改革发展的产物。中国社会在二十世纪的中叶发生的一个极为重大的变化，就是中华人民共和国宣告成立了。社会主义制度开始在中国推行，由于种种原因，我们发生了一连串非常重大的失误。反右斗争、文化大革命都导致了灾难性的后果。当我们从噩梦中觉醒，时代已经进入了二十世纪的后期。1976年结束了“无产阶级文化大革命”，经过一年多的反思，1978年我们制定了第二部中华人民共和国宪法，即1978年宪法。这部宪法中包含了许多对于过去与现实，乃至未来的误解。但是在三个方面却开启了未来。它强调“进行四个现代化建设”为以后的“以经济建设为中心”的经济体制改革奠定了基础；它强调要“发扬社会主义民主”，为以后的政治民主和政治改革奠定了基础；它强调要“健全社会主义法制”，为以后的法制建设、法制改革，和从法制到法治的转变奠定了基础。1978年12月的中国共产党十一届三中全会全面揭开了中国改革开放的序幕。陆续地中国的经济体制改革、政治体制改革、文化体制改革等各个方面的社会改革都得以启动。经过改革发展，中国社会逐步认识到了建设社会主义法治国家的必要性和重要性。1994年被党中央确认，到1999年被写进宪法，成为我国社会宪法意义上的发展目标。可以说，法治国家目标本身就是适应中国社会改革发展需要而提出的。它本身就是中国社会改革发展的产物。

    法治国家建设相对于历史是一次巨大的变革。中国是一个具有漫长人治历史和牢固人治传统的国家。历史上，历代统治者从来就没有谁真正希望法治，没有谁真正地建设过法治。法律从来就没有被作为过目的，始终只是被当作维护统治及其社会安宁的工具。在近代，中国历史上曾经有梁启超等思想家提出过在中国建立法治国家的构想，但是它只是一个构想，根本就没有得到政治领袖和法律制度的认可。非但如此，梁启超等变法革新者还受到法律的种种迫害，甚至如“戊戍六君子”等还为此付出了生命的代价。此后，法治国家虽然偶有提及，也没有得到国家权力层的认可，更没有上升为宪法或者法律的规定。在反右斗争和文化大革命之中，任何宣传法治的人都可能被扣上右派或者反革命的帽子而受到种种迫害。即使是在文化大革命结束以后，法治被提出和确认也经历了一个复杂而曲折的过程，并不是一帆风顺的。法治国家的提出，经历了从法制——法治，从法制国家——法治国家的过程。法制在历史上都会受到非难，至于法治更是长期被当作否定的对象，加以批判和抵制。在短短的改革开放的十多年间，中国社会就从否定法制，到强调法制，从法制到法治，从法制国家到法治国家。相对于数千年一贯的传统，这种变化当然是历史的突变。然而社会改革不是一个口号，一次行动，而是一种持续的社会过程，从否定法制到建设法治国家的飞跃，是质的飞跃，切不可等闲视之。

     法治国家建设为法制提出了全新的要求和目标。法制可以解说为法律制度的简称。在这里我更愿意把法制解释为以法律制度为基础而建立的包括立法、执法、守法、法律监督在内的法的总体状态。法制并不仅仅出现或存在于法治国家之中，但人治的社会中也有法制的存在。在中国的历史上从夏商周以来都有法制。只是在愈是古老的年代，它愈是简约、粗陋，随着时间的流逝，才逐步完善，才有了制度与体制，结构与机制的全面法制建设。在人治状态中，有人治的法制。这时的法制是适应人治需要的，是人治的法制。法制不过是统治者的工具、手段，根本就不是目的。人治国家的法制就是人治状态中的法制。在法治国家，法制也会存在而且必须存在，但是法治国家对于法制具有不同于人治国家的基本要求。在我看来，法治国家的法制至少在以下方面与人治国家的法制存在着根本的分歧：

    一是，法治国家的法制是经过民主的立法程序产生的，而人治国家的法制更多地是权力拥有者非依民主立法程序制作的。在立法上，法治国家的法都是通过民主的立法程序被创制出来的。它的制定、修改和废止都不是某个人或者少数人的任性，而是民意机构通过法定程序进行共同制作的。人治国家的法制更可能是专制者个人或少数人随意发布的，它没有也不必遵循固定的立法程序。

   二是，法治国家的法制是民众意志的体现，而人治国家的法制只是个人或少数人意志的体现。法治国家的法制是由民意机构通过法定立法程序建立的，因此它在或多或少的意义上，体现着民主。人治国家的法制可以是君王的指示或者命令。有时就可能是专制者的个人兴致与偏好。中国历代皇帝几乎都是立法上绝对权力的拥有者。其大臣们所起草的正式律令也总是以君王的意志为依归。君王可以“一言九鼎”，一言以兴法，一言以废法。

    三是，法治国家的法制存在着对于权力的制约，而人治国家的法制始终都只是权力的工具。对于权力的不同法律态度是区分人治与法治的重要依据。法治国家的法制中内涵对于权力进行制约的规定，而人治国家是不会有这样的规定的。权力不仅不受到法制的约束，甚至整个法制都是以权力作为核心的，为权力服务的。

    四是，法治国家实现法制本身就是目的，人治国家并不以实现法制为目的而是以维护权力为目的。法制，在任何意义上的法制，面对人类自身与人类至高至善的价值追求，从应然的视角看都只是手段。在实然状态上，法治国家的法制只有面对整体的人，作为民众的人，面对人的至善追求，才是手段。面对权力，面对每一个具体的权力，实现法制本身就是目的，惟法是尊。在人治国家中，法制是权力的手段，并不是权力的目的。

    五是，法治国家的立法、执法、守法和法律监督等各个法制环节是一个整体，必然也必须相互协调，而在人治国家中，法制的各个环节未必是一个整体，残缺，不协调是人治国家法制各个环节之间相互关系的普遍状态。