法治的理论基础为何，对此问题进行研究，并得出较为科学的认识，对于法治的理论研究和社会实践都具有十分重大的意义。对此，学术理论界并无清楚的认识，个别学者发表了自己的看法，但疏漏与歧见颇多。法治的理论基础，内容是十分丰富的，很难，甚至无法对其进行毫无遗漏的总结。但在总体上，它主要包括民主治国的理论，权力控制的理论和法治优越的理论。在开始具体的论述之前，需要说明的是，本文在一般论述中所使用的“法治”一词，若无特别的说明，均是指的近现代意义上的法治。因此，本文“法治的理论基础”中的法治是近现代意义上的法治。

一、法治国家的理论基础解读：理性根据论

   法治是一种以民主作为基础的运用法律来进行国家和社会管理的手段、方式和结果的总称。它包括着社会制度状况和社会秩序状态，是一种整体化的社会模式。对于一个非法治的国家和社会来说，要实现法治化，本身就是一场深刻的社会革命。这场革命如果没有自己的理论基础，也就很难进行，甚至根本就不可能取得真正的成功。然而，在法治的理论基础问题上却有着种种误解，一直影响着我们关于法治的理论研究和社会实践。

   对于法治的理论基础的第一个误解是以为，是否认识到法治的理论基础并不影响法治。可以将其概括为法治理论基础的“可有可无论”。

   我认为，这种认识是根本错误的。因为：第一，法治的重要意义要求有其理论基础。法治对于任何一个国家都是至关重要的。它直接关系到一个国家、一个民族的政治运作方式、社会组织形式、社会秩序状态。法治与非法治对于一个国家和社会的发展进程、速度都有重要的影响，甚至，或者是极大的促进，或者是严重的制约。法治的重要作用要求我们必须认识清楚其理论基础，以使法治的作用得以充分发挥。第二，法治的理论基础对于法治具有重要的意义。法治不是一种偶然的社会实践，它是一种有理性的社会活动，是一种整体性的社会实践。只有具有理论基础的法治才具有深刻的根基。只有认识到了法治的理论基础，我们才可能对于法治具有坚定不移的信心。当我们遇到挫折的时候，才会有克服困难、争取胜利的勇气。只有认识到了法治的理论基础，我们才能说服民众，发挥民众在法治中的主体作用。因为没有民众的参与，任何法治终将是泡影。第三，人类的法治探索的确为我们的法治奠定了理论基础。人类的法治探索，从泛义上讲，远的已有两千多年的历史，从严格的意义上说，近的也有数百年的历史。在漫漫的社会演进中，许许多多的思想家、政治家、法学家都进行了极为艰苦的理论探索。他们为人类的法治积累了大量的精神财富。如果我们不去寻求法治的理论基础，也就等于自动的放弃了人类历史上积淀下来的有关法治的理论成果，就难免要多犯一些错误，付出完全没有必要的代价。第三，中国的法治尤其需要确定自己的理论基础。对于一个幅员辽阔，人口众多，历史极其悠久的民族来说，从非法治状态走向法治，必然是一个极为复杂的社会工程。在法治建设中，我们不能也不应当犯任何较大的错误。为此，在启动这一社会工程的时候，以及在这一工程建设的过程之中，我们必须寻找到其科学的理论基础。并以此为我们拟订法治化方案、确定法治化进程、实施法治化措施的重要依据。只有这样，这种全社会性质的法治才可能在全社会都认同的基础上进行。也只有这样我们的法治才可能具有更大的科学性，才可能达到真正法治的理想。

   对于法治的理论基础的第二个误解是将法治的理论基础和指导思想相混淆，认为，法治的理论基础就是法治的指导思想。我们可以将其称为“指导思想论”。这也是不应有的误解，其实，法治的理论基础与法治的指导思想之间有着重要的区别。

   指导思想是指在人们从事某种社会活动中，具有指示和教导意义的意识，它具有行动指针和行动导向的性质。理论基础是指人们从事某种社会活动的系统化的知识根基，它具有系统化的知识基础和理论根由的性质。指导思想是人们行动的意识指针，可以使人们方向明确，不犯错误或者少犯错误，顺利地实现既定的目标；理论基础是人们立论的知识依据，可以使人们有坚强的信心，持之以恒，正确地达成自己的目标。指导思想表现为思想观念，理论基础表现为理论学说；指导思想侧重于政治方向，理论基础侧重于科学根据；指导思想具有明确的针对性，理论基础具有普遍的基础性；指导思想是行动的思想指导，理论基础是立论的逻辑起点。二者不可混同。将其混淆就可能在使指导思想不能发挥应有作用的同时，又使理论基础被不恰当地忽略，甚至使人们的社会行为因缺乏理论根据，而缺乏信心。关于指导思想与理论基础的差别，此前并未引起人们的足够重视，也未能将其区别。尤其是在法治问题上，法治的指导思想与理论基础不仅未被很好区别，而且还被混同，不利于法治的正常发展和顺利进行。

   法治是重大的社会工程和长期的社会过程，既需要正确而明确的指导思想，也需要科学而深刻的理论基础。缺乏其中任何一个方面，都会影响法治的正确进行与顺利进行。混淆二者之间的差别，必将影响法治的顺利进行和深入开展，甚至可能动摇实行法治的信心，或在法治建设中出现不应有的失误。

   我认为，法治的理论基础是法治的理性根据。也许可以称为“理性根据论”。之所以说法治的理论基础是法治的理性根据，是因为：

   第一，法治的理论基础是人类管理国家和社会的智慧结晶。人类社会一旦出现，即产生了社会管理。即使在原始时代，人类的管理能力和水平都极为低下，但，都不可否认的是当时也存在或多或少的社会管理。随着社会的发展，社会管理愈来愈复杂、广泛，社会管理的手段也愈来愈丰富，逐步产生了道德、风俗、习惯、教规、法律等社会管理规则。至于国家管理不过是社会管理的特殊形式而已，其管理也是社会管理。各种社会管理规则都在国家管理中发挥着重要的作用。尤其是法律更是为国家管理活动所必须。在人类社会管理及其国家管理中，人类曾经进行了，而且至今依然继续进行着复杂的社会实践。其中，有人类成功的经验，也有人类失败的教训。人类就是在不断总结经验和教训的基础上从事自己的社会管理活动的。人类曾经尝试过许许多多社会和国家管理的手段、方式和模式。有人治、德治、礼治，也有法治。通过古今中外无数次的社会实践，人们千百次地发现，只有法治才是最可靠的。为法治理论作出了杰出贡献的思想家、法学家、政治学家，他们中的许多人，本身就是政治家，本身就曾用自己的生命去探求过社会管理和国家治理的方式。他们中的许多人最终得出结论：只有法治才是最好的社会和国家管理方式。早在柏拉图之前的必达库斯就提出过“人治不如法治”。亚里士多德又提出并论证了“法治优于人治”，并构想了自己关于法治的理想模式。近现代的法学家、政治学家们更多地投身于法治理论的探讨，为法治的创新作出了空前的理论贡献。法治是人类经验教训的总结，法治的理论基础则是人类法治实践的智慧结晶。

   第二，法治的理论基础是人类千百年力行法治的科学根据。人类进行法治实践的时间，可以追溯到两千年以前。尽管当时的法治还不是我们近现代法治的含义。但是，完全可以肯定地说，那就是人类关于法治的初步探索和社会实践。在古希腊的梭伦立法以后，雅典城邦“进入‘法律’统治，亦即希腊语所称为优鲁米亚时代。......希腊城邦政治制度中的法治传统，遂于此奠定。” 可以说，在古希腊，法治的理论已经萌芽，并且在优鲁米亚时期初步尝试过法律的统治。柏拉图经过自己的学术思考和人生体验，在晚年把法治国家视为仅次于哲学王国家的第二等好的国家。亚里士多德更是法治的倡导者，从理论上较为全面地探讨了法治。在古罗马，法治就再不是古希腊的情形，法治在更大程度上被作为一种社会实践。“罗马人不是有关法治理论的首创者，他们却首先实践了一种制度，创造了一种形式化的法律体制。” 古罗马的法学家们再不主要是哲学家，而是法官。古罗马法学家这一身份对于其法治的推行是极为有益的。如果说古希腊对于法治的贡献主要还是法治思想的话，其法治思想就是古罗马法治实践的思想准备，古罗马的法治实践则是整个西方法治发展的历史前奏。在罗马帝国破灭以后，法治一度进入了低潮。经过几个世纪的时代变迁，西方资产阶级学者又以恢复罗马法为口号，开始了新的法治理论探索。随着资产阶级政权的建立。作为反封建武器的法治又以全新的面目回到了政治舞台。先后建立了以英国、法国、美国为代表的资本主义法治。而各国的法治实践又各有特色。在批判资产阶级法治的基础上，马克思主义的思想家们提出了无产阶级的法治理论，并且开始了社会主义法治的实践。在当代，中国经历了重重苦难之后，也深刻认识到中国必须走法治之路。中国法治的实践已经开始。人类千百年的法治实践都是在一定科学理论基础上的社会实践，中国的法治也不例外。它也必须是在科学理论基础上进行的。尊重法治的理论基础也就是尊重法治的理论根据。

    第三，法治的理论基础是人类社会全面走向法治的精神依据。人类是有理性的动物。这种理性使得人类的社会行为也如同人类的劳动一样，是以一定的理性作为指导和根据的。“我们要考察的是专属于人的劳动。蜘蛛的活动与织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧。但是最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蜡建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了。劳动过程结束时得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。他不仅使自然物发生形式变化，同时他还在自然物中实现自己的目的，这个目的是他所知道的，是作为规律决定着他的活动的方式和方法的，他必须使他的意志服从这个目的。但是这种服从不是孤立的行为。除了从事劳动的那些器官紧张之外，在整个劳动时间内还需要有作为注意力表现出来的有目的的意志。” 人类的劳动如此，人类的法治实践也是如此。人类进行法治实践必须依赖其意志、理性，必须有其精神的依据。法治的理论基础正是人类关于法治的理性体现，而且是法治的理性中最为严密、科学的部分，它是法治的精神依据。

   法治的理论基础，可以在历史与现实中寻找。东西方古代虽然没有近代意义上的法治，但是的确存在以法治国或类似法治的社会实践，而这种社会实践并不是毫无理论根据的。那些理论的确不能成为我们当代法治的根据，但作为一种文化，不管我们是否承认它是我们的基础，它都以历史文化的基础状态存在着。因此，中国古代的“以法治国”的理论依然是我们所现代中国法治所必须尊重的文化性质的理论基础。其合理的部分理当受到重视。完全放弃这一部分，就是对于文化遗产的轻视和无知。法治是近现代的社会现象与社会状态，现实中关于法治的理论，当然是我们所遵从的。法治的理论基础是从古及今发展而来的，切不可完全的无视历史的理论成就。有史以来人类关于法治的正确理论，或者对于法治有益有用的理论，都是我们现代法治的理论基础

   法治的理论基础有来自中国的，也有来自外国的。法治作为社会管理经验积累的产物，本身就属于全人类的精神财富和制度财富。其中包含人类共同的贡献。法治理论也并不是仅属于某一个国家或民族的。人类的知识没有国界，人类的法治理论也同样是没有国界的，只要它是科学的，对于我们的法治是必须的或者有益的，我们就应当毫无疑问地把它作为我们法治的理论基础来对待。

   法治的理论基础并不仅是法学家和法学的研究对象，哲学家和哲学、社会学家和社会学、政治学家和政治学、人类学和人类学家等都从不同角度对法治进行过考察和研究。从不同的角度都可以对法治的理论基础进行概括和总结。法治也的确是一个可供多学科研究的社会现象，不同学科对于法治的理论贡献都应当被视为法治的理论基础，而不能将法治的理论基础局限于任何一个单独的学科，某几个学科。  

二、法治国家的理论基础之一：民主治国论

   （一）民主治国优于专制治国

   通观历史，治国的方式是多样的，有人治、法治，乃至德治、礼治等。在总体上，无非是民主之治与专制之治而已。在民主和专制之间，惟有民主为最好的治国措施和方略。民主的本意为多数人的统治，多数人的权力或者多数人决定。专制则是指权力为一个人或一小集团所掌握，不受任何其他限制。从治国方式上讲，民主治国与专制治国的差别就在于是多数人治国或是少数人治国。多数人治国即为民主治国，少数人治国即为专制治国。将民主治国与专制治国相比较，民主治国的优越性主要表现为：

   民主治国比专制治国更能获得民众的支持。民主治国实为多数人治国。由于治国的意志是多数人的意志，因而，民主治国更符合多数人的意愿，它必然会赢得多数人的支持，多数人都会基于自身的认识，而对治国的方针和策略表示理解和赞同。在民主的国家中，由于治国者本身就是社会民众或者他们是以民众的意志为其意志的，所以治国者就可以拥有广泛的群众基础。其对国家和社会的管理活动就能够更好地得到社会民众的支持。赢得民众，对任何社会的统治者来说都是必要的，而民主治国正是赢得民众的正确道路与唯一选择。

   民主治国比专制治国少犯错误。民主治国与专制治国的差别不是犯错误或者不犯错误，而是可能多犯错误或者少犯错误。“在许多事例上，群众比任何一人又可能作较好的裁断。又，物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽，小池水少则易朽；多数群众也比少数人不易腐败。单独一人就容易因愤懑或其它任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力；但全体人民总不会同时发怒，同时错断。” 民主治国中由于坚持了多数人决定，集中了多数人的智慧，因此，多数人犯错误的可能性就比少数人犯错误的可能性低。民主治国即能在相当大程度上避免专制治国的错误。在失误概率上民主治国所占有的优势，是民主治国比专制治国优越的重要根据。

   民主治国比专制治国更易于纠正错误。正如前面所言，民主治国并非不犯错误，而仅仅是少犯错误而已。非但如此，一旦错误发生，民主治国比专制治国更易于纠正错误。因为民主治国中，多数人比少数人更容易发现错误，一旦发现错误，错误就有获得纠正的可能。而且在民主治国中，不仅保障多数人的权利而且还保留有少数人演变为多数人的途径。只要有人认识到错误，即使他们是少数人，也可以因其认识的正确和时间的延续，而发展成为多数人。一旦少数人成为多数人，原有多数人的决定就会为新的多数人纠正，错误就可能被及时地纠正。民主治国对于错误的良性校正机制，同样是民主治国比专制治国优越的重要根据。

   民主治国比专制治国更有利于保护反对者的利益。民主治国并不是民主的专制。在专制治国下，少数人本身就是不尊重多数人的，如果它尊重多数人就不再是专制治国了。专制者对反对者总是持一种敌对和敌视的态度，甚至会对反对者进行镇压。而民主治国本身是按照多数人的意见办事的，保护少数人并不会影响多数人决定的贯彻，相反，保护持不同见解的少数人正是多数人修正自己错误的必须，是使少数人可能成为多数人的必须。真正的民主治国，不仅不会仇视反对者，而且还会保护和尊重反对者。保护少数人是民主政治发展到高度理性的产物，也是民主与专制的重要区别之所在。因此民主治国中就能容忍甚至保护反对派和反对者，而专制治国中就断无这种可能。

   对于民主治国和专制治国的认识，一定要避免那种民主治国是在任何方面都好，专制治国是任何方面都坏的观念。 其实，专制治国有它的“好处”：“君主政体比共和政体有一个显著的优点。事务由单独的一个人指挥、执行起来，较为迅速。” 而“民主政体，作为一种统治方法，受到一些根本的限制，还受到一些在原则上难以避免的限制，根本限制主要有两个来源，即某些决定必须作得迅速；另一些决定需要专门知识。” 认识到专制治国的“优越性”和民主治国的“缺陷”，也就不会面对专制治国的存在“合理性”有怀疑，也就会更冷静地对待专制治国的“优越性”，更加理智地选择民主治国。同理，也就会正确对待民主治国的缺陷，并努力克服民主治国的缺陷。人类之所以愿意选择民主治国，不是因为它在任何方面都比专制治国好，而仅仅是因为民主治国比专制治国具有更多的优越性，仅仅是人类不愿意犯更多的错误。任何错误对于历史来说，只是一瞬间，但对于每一个人来说，则可能是一生，对于人类来说，则可能是一代人或者几代人。人类不愿，也不能承担如此沉重的成本。因此，人类必须毅然决然地选择民主治国而摒弃专制治国。

  （二）民主治国需要法治

   民主治国比专制治国优越，但是民主治国必须依赖法治，必须实行法治。因为，民主治国需要法治来确认民主的基本制度，民主治国需要法治来贯彻与实现，民主治国需要法治来消除向专制治国转化的可能性与现实性。法治是实行民主治国，防止民主治国向专制治国畸变的根本措施。为此，民主治国就需要法治。

   首先，必须运用法律从国家制度意义上确认民主的地位并保障民主的实现，保证国家和社会根本而首要的主体为全体人民。民主的国家制度对于民主是非常重要的，用法律确认国家制度上的民主，是最首要的。若非如此，民主就缺乏存在的法律根据，就可能被篡改或者被公然改变。在国家制度的民主上，最首要的是用法律的形式来宣告民主的国体和政体，最重要的是运用法律将民主予以具体的制度化。也就是说，民主不仅是依靠法律来宣告的，而且是依靠法律来落实和贯彻的。必须将民主表现和转化为具体的国体法律制度和政体法律制度，民主才可能获得严格的法律保障。

   其次，必须运用法律规制权力的行使，防止权力不按民主的途径和方式运行，保证权力运行的民主。权力的制约是必须的，而制约权力的方式是多样的。可以采用权力制约权力的方式，权利制约权力的方式，责任制约权力的方式，法律制约权力的方式等。综观各种方式，其实，权力制约权力方式、权利制约权力的方式、责任制约权力的方式，等等，都离不开法律制约权力的方式，他们都以法律制约权力作为实现的途径。没有法律，权力也会摆脱其他权力的制约，更不会受权利的约束，责任也会变得没有外在的强制意义。要防止权力的运行的无序或者混乱，就必须为权力的运行设置轨道和规则。法律的规定正是这样的轨道和规则。惟其如此，权力运用的民主才可能有所保障。

   再次，必须运用法律从社会层面上保证人民的民主权力与民主权利，实现社会普遍的民主。民主权力与民主权利是民主的重要内容。在民主治国中保证人民民主权力和民主权利的拥有与实现，是社会普遍民主的最基本、最普遍的部分。社会层面的民主最为广泛。没有法律这种统一而普遍的规则，其他任何手段都无法彻底防止人民权力和权利被剥夺。法律不仅是为人民的权力与权利提供了制度根据，而且为他们得以实现提供了程序保障。法律对于权力和权利的意义，远非是认可，而且更有确保其得以现实化的途径与方式。一旦人民的权力或权利受到侵犯，他们可以通过申诉、控告、检举，可以通过诉讼来得以解决。如果说申诉、控告、检举的方式还没有严格的程序保证，那么，诉讼的程序保证则是最为严格而绝少疏漏的。在这一方面，法律的作用是其他任何手段都无法予以替代的。

   第三，必须用法律保护少数人，设置民主的救济措施。民主不是不犯错误，只是少犯错误而已。民主随时都应当有修正的机制和救济的措施。民主的错误实际上是多数人的失误，要防止民主犯错误，就必须在服从多数人的同时保护少数人。如果说一时的少数人可以成为另一时的多数人，那么，这种对少数人的保护，也就是对潜在多数人的保护；如果说多数人的错误可以由原来的少数人来纠正，那么，这种对少数人的保护，实际上是对多数人可能失误的救济。服从多数人是容易的，而要保护少数人却可能是困难的。惟有法律能够使保护少数人成为制度，并将其贯彻。只有有了法律的规定，多数人才不至于酿成多数人的专断或者专横，少数人才能具有获得保护的制度根据，民主才是完善的。

    最后，必须用法律来防止民主向专制的畸变。民主对于权力的行使来说，是最为科学的方式。然而，民主对于拥有权力的个人来说也意味着是一种约束。我们所必须考虑的第一个方面的问题是，行使权力的个人可能背离民主。权力是由民主掌握的，这是在总体上和根本上说的。在具体的社会生活中，每一个权力的具体行使都是通过具体的个人来进行的。这些有权运用权力的个人就始终存在着背离民主的可能性。这种背离有可能是故意的，有可能是无意的。因为，现实中的个人都是有独立思维、个人意志、个人利益的个人。其中，就难免有的人会为自己的私利考虑，故意滥用权力或者扩展权力。权力的滥用或是权力的扩展，都是对于民主的侵犯。此外，由于行使权力的人的能力、知识的差异，他们中有的人也可能过失地滥用权力或者扩展权力。不论其主观状况如何，都是对于民主的侵犯。民主一旦受到侵犯，民主治国就可能逐步为专制治国所取代。我们必须考虑的第二个方面的问题是，民主的不完善可能导致民主畸变为专制。民主的发展是一个渐进的过程。民主制度的完善更不是一蹴而就的事。民主和民主制度的疏漏都可能给专制留下可乘之机。我们必须考虑的第三个方面的问题是，民主自身的缺陷也有使民主畸变为专制的可能。民主是多数人决定，多数人可能有多数人的误解和多数人的失误。多数人的误解与失误也可能使民主向专制恶化。为了防止权力行使者滥用权力和扩展权力，必须依靠法治来规范权力；为了民主不因其不完善而被专制所取代，必须依靠法治来预防；为了民主不因其自身的缺陷而转化为专制，必须要法治来救济。

   民主治国与专制治国相比较的优越性表明了民主治国的必要性，形成了民主治国的理论学说，民主治国对于法制和法治的要求，以及对其的理论认识，使民主治国理论成为了法治的理论基础。  

（三）民主治国与中国民本主义思想

    历史上，中国政治的主流文化一向推崇的是集权主义，与此同时，中国也有一种完全不同于西方人文主义和人本主义的民本主义长期生存着，它极具中国文化的特色。中国的民本主义是在两重意义上被设定的。一是在民与神的关系上，民为神本，二是在民与君的关系上，民为君本。就民为神本来说， 在西周时代，就认为，“天道远，人道迩。” “天之爱民甚矣” “民，神之主也。” “国将兴，听于民，将亡，听于神。神，聪明正直而壹者也，依人而行” “民之所欲，天必从之。” 就民为神本来说，在周的晚期就已经受到了相当的重视，老子提出“圣人常心，以百姓心为心” ，孔子则提出“因民之利而利之” 到了孟子更进一步提出“民为贵，社稷次之，君为轻。” 到西汉，贾谊将民本思想发展扩充为“闻之于政也，民无不为本也。国以为本，君以为本，吏以为本。” 荀子的舟与水的比喻乃至流传千古。“君者舟也，庶人者水也。水则载舟，水则覆舟。” “民本”一直为历代开明君主作为古训，并被一些社会精英作为进行社会批判的武器。    

   中国的民本思想，远不是民主思想。“在中国古代，民本学说只能作为绝对君权的抑制剂、制动刹发挥作用，而不可能直接导向主权在民的以社会契约论为基石的民主政治轨道。” 但是，“当民主主义开始萌动之际，古老的民本主义再度发挥其社会批判功能，并成为生发近代民主主义的生长点。”

   民主思想对于法治有着根本的影响，它实际上也是立法者制定法律的重要价值趋向。中国社会传统的民本思想在现代社会依然很有影响力，它在一定程度上可以对民主起到引入的作用。而且，民本思想绝对比单纯的专制思想要进步得多。但是，由于“民本思想”毕竟是“君权思想”之下的产物，它骨子里包含的并不是现代民主与法治。如果将民本理解为民主，那么民本就会成为民主的障碍，从而影响法治。民本主义在一定意义上有助于民主治国，也会在一定意义上成为民主治国的障碍因素，并进而影响法治。因此，必须理性地对待中国既有的民本思想。    

三、法治国家的理论基础之二：权力控制论

（一）权力的来源要求权力控制

   权力的内涵和外延都十分复杂。这里所讲的权力实际上是政治权力。权力从何而来，是政治学和法学探讨的重要课题。对于权力的来源，学者有不同的见解。权力如何获得的？通过什么方式获得的？盖尤斯说，“一切权利都是从人民来的。皇帝的命令何以有法律的效力呢？因为皇帝的地位是由人民给他的；官吏为什么有权力呢？因为官吏是人民选举出来的。” 乌尔比安认为，“皇帝的旨意具有法律效力，因为人民通过Lex regia（《国王法》）中的一段话把他们自己的全部权力授予了他。”  资产阶级学者更是普遍承认并论证了“主权在民”的权力根据。社会主义的宪法也一再宣布，国家的一切权力属于人民。

   随着理论的发展和认识的进步，主权在民已经没有疑问。人民是权力的最终来源。任何权力都是一定社会成员共同赋予的。原始社会的公共权力来自人民，政治国家无非是对原始社会公共权力的取代而已。政治国家的权力仍然是在人民都交出自己的一部分权利的基础上建立起来的。

   人民运用法律为权力的运用，设定模式，从而控制权力。权力来自人民，当它一旦与人民相分离，就具有了一种脱离人民的倾向和离心力。要确保权力忠实于作为其基础的人民，就必须有对于权力的必要控制，防止权力远离人民或背叛人民。人民是一个整体，人民对于权力进行控制的意志，只有通过法律才能得以表达。法律可以为权力的运用预设一个既定的模式。也只有法律才能作为人民整体共同意志的表现形式，对权力及其行使进行规范，防止权力成为没有约束的权力或者失去约束的权力。也许正是因此，有的学者直接把权力与法律连接起来，认为权力是法律秩序的效力和实效。“人民所从属的那种国家权力不过是法律秩序的效力和实效，而领土和人民的统一就是从这一秩序的统一性中引伸出来的。如果主权被认为是国家‘权力'的一种属性，这一权力一定是国内法律秩序的效力和实效。”

   人民还可以运用法律所预设的模式来检测权力运行的状况，并适时校正权力的运行状态。法律具有模式的意义。人民可以通过法律对权力的范围、等级、效力、行使的程序、后果、责任等作出规定。法律，一方面是对权力行使者的要求，另一方面也是人民检验权力行使状况的根据和准则。人民这个权力的终极来源才可能保证其所赋予有关机关和个人的权力被真正、正当地行使。

（二）权力的性质要求权力控制

   权力具有相对性、支配性、权威性，权力的这些属性提出了需要对权力进行控制的法律要求。

   权力都是相对的。从应然的意义讲，权力的相对性至少包括：1、权力必须受到人民权利的制约。在二者各自基本定位的情况下，形成相互消长的关系。2、权力总是在一定地域范围内存在的。一个绝对普遍的权力是不存在。事实上，任何权力都要受制于一定的地理范围。3、权力总是在一定社会层面上成立的。一个能调整任何社会方面的权力不复存在，它要受制于社会领域的范围。4、不同性质的权力总是有所分别的。不同的权力应由不同的机构行使，权力和权力之间应当有所区别。5、不同的权力拥有者拥有不同的权力。不同机构之间具有相对独立的性质，权力机构和权力机构之间不能混同其权力。权力的相对性要求对权力予以必要的规制，使其不至于超出应有的范围而绝对化，而泛滥，而导致权力的恶性膨胀。绝对的权力必然导致专制。柏拉图曾告诫世人：“绝对的权力对行使这种和服从这种权力的人，对他们自己和他们的子孙及其后裔，都是不好的；这种企图无论是以任何方式都是充满灾难的。”

   权力具有支配性。权力的支配性体现在几乎所有的权力定义之中。在西方，关于权力的学派主要为韦伯主义和帕森斯主义。韦伯认为，“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种概率所依据的基础是什么。” 其中“不顾反对而贯彻”显然是权力支配性的结果。作为韦伯权力定义派生的布劳权力定义认为，权力是“个人或集团通过威慑力量不顾反对而把其意志强加于他人的能力”。 其中“强加于”也同样表明了权力的支配性。帕森斯的权力定义为，“当根据各种义务与集体目标的关系而使这些义务合法化时，在如果遇到顽抗就理所当然会有靠消极情境制裁去强制实行（无论这种强制机构可能是什么）的地方，权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力。” 其中“强制实行”也同样表明了权力的支配性。在我国，普遍认为：权力首先就是指政治上的强制力量，其次是指职责范围以内的指挥或支配力量。权力的支配性首先表现为权力是一种支配力量，它可以要求人们作出某种行为。包括允许人们作什么、要求人们作什么和禁止人们作什么。其次表现为权力具有强制性。任何权力都具有一定的强制性。权力都是以相应的服从的存在作为条件的。如果不具有强制性，权力就无法强迫社会成员服从。权利强制性的实现需要法律，防止权力强制性的滥用同样需要法律。权力是具有支配性的。没有支配性的权力就失去了权力应有的性质，甚至不成其为权力。权力的支配性使得权力具有了相对人不得不服从的性质，也使得权力具有滥用的可能性。权力的支配性是不可缺少的，这种不可缺少的属性又使对权力的法律控制成为必须。

   权力具有权威性。没有权威性就没有权力。不论是什么学者，在对权力进行定义或者论述时，都无一例外地肯定权力具有权威性。权力权威性的来源主要是两个，一是权力运作的规则性。无规则的权力运作只会导致人们的反感、不安，而决不可能给人们和社会带来自觉服从与安全稳定。二是权力运作的公开性。公开是权力的必然属性与基本要求。没有公开性，权力就没有权威性，其特定性就难以明确，强制性就难以体现，权威性就无从产生。权力的公开性是权力运行的可预测性必要条件，但权力未必能使自己的公开性得以彻底贯彻和体现。如果运用法律来规制权力，就可能保证权力的权威性。法律的权威性、公开性和可预测性与权力的权威性相得益彰。

   权力相对性、支配性、权威性都决定了它必须有既定的规则作为其正常运行的保证。而能符合于权力的性质又能使权力不至于异化的规则，只有法律，只有良法而又很好地实现的法治状态，也就是只能在法治的社会环境之中，权力才能不被非常变异。

（三）权力的行使要求权力控制

   权力的拥有与行使可否是不同主体，是一个争议已久的问题。有的学者认为权力是不可分解的，有的学者则认为是可以分解的。在专制统治之下，权力是没有可否分解的问题。然而，代议制的产生， 人类社会的文明进步已经使得民主成为了人类普遍的追求（不管这种追求是否成为了现实，这是另一个问题）。在民主政治中，权力的不可分解只是在根本意义上的。抽象的整体的权力属于人民，在这个意义上，权力不允许

    被分解。在具体的每一个权力的行使意义上，权力是可以分解，也是必须被分解。因为人民拥有的全部权力并不都是可以由全体人民共同直接行使的。因此，权力的最终归属属于人民，整体权力也只能属于人民，但各个具体权力则必须由人民委托其信赖的个人或者组织来行使。受托代表人民行使权力的人或者组织，何以知道人民的愿望、意志，他们行使权力的行为是否是忠诚于人民的，这都需要法律。需要法律来记载和表明人民的愿望与意志，需要法律作为受托者行为的根据，需要法律作为检验权力行使是否正当的标准——法律是人民控制权力行使的手段。

   权力行使之所以需要控制，是由权力行使的主体因素决定的。任何非整体的具体权力都是由一定国家机关及其工作人员具体行使的。各个权力主体都有自己的权力认知能力和水平，都有自己相对独立的利益，因此他们就不可能对权力具有完全统一的行使方式、程度和效果。权力主体的差异性决定了，要保证权力的统一性，就必须对权力的行使进行控制。

   权力行使之所以需要控制，是由权力行使的过程因素决定的。权力的行使是一个过程。这个过程中，除了时间的因素外，还会有各种因素介入并发挥作用。时间的变换中，会发生过程的变化，各种因素的作用更可能改变权力行使的状况和后果。权力的行使过程的各种变数决定了，必须对权力进行必要的控制。

（四）法治——权力控制的途径

   权力的控制手段很多，有道德、教规、纪律、政策、利益、责任和法律，等等。在众多的手段中惟有法律是最有效的控制手段。邓小平在论述有关问题时就指出，“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。” 这也是邓小平理论中关于运用法律控制权力的重要论述之一。法律之所以能如此，主要是由于法律具有其他任何手段都不具有的公开性、国家强制性、国家意志性和普遍约束力。法律是控制权力的最佳手段，但并不是有了法律，就等于有了权力的良好控制。法律必须在法治化的社会状态中才可能发挥出对权力的控制效用，充分实现其权力控制功能。

   权力的控制方式很多，有集权与分权的权力控制方式。任何非专制的权力控制方式都不能离开法律的作用。权力的必要集中是重要的。没有一定的集权，各分散的权力就可能摆脱控制或者不受控制而滥用。权力过度分散，高层次权力就难以对低层次权力进行控制。权力的适当分散同样是重要的。没有一定的分权，权力就可能因为过度集中而导致专制，使各个专制的权力不受约束，社会就会蒙受重大的损失。孟德斯鸠认为，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。” “如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。” “如果同一个人或......同一个机关行使这三种权力,......则一切便都完了。”  权力的机构应当是必要的集权与适当的分权的有机结合。然而在权力的社会实践中，常常出现的是两个极端。一是过度强调集中，形成专制集权；二是过度强调分散，出现无政府主义。如何保障权力的适度集中与分散，就必须依靠法律的作用和力量。

（五）中国的治吏传统与权力控制

   中国是一个重视吏治，强调治吏的国家。早在先秦时代，法家就提出了“明主治吏不治民”的观点。中国历代王朝都把治吏放到相当重要的位置加以特别的强调。在夏朝,有就运用派遣使臣、诸侯相互监督、天子巡行等方式对下属官吏进行监督的制度。以后各朝各代都有自己制约官吏的法律和制度。侧重于对官吏的失职、擅权、贪腐进行惩罚。实行了官吏的考核制度、本籍回避制度和举报制度。

   中国的治吏传统在规范权力和防止权力的滥用上与当代法治具有一定的一致性。作为法治来说，其所治之关键在于治权。而治权的实质是治吏。两者的目的都在防止权力的懈怠与权力的滥用。中国的治吏的传统对于倡行法治是有所助益的。法治对于权力的约束的规定性，应当说在一定程度上是可以为中国文化和历史的传统所接纳的。

   但是，中国的传统的治吏不是法治意义中的权力控制。两者的主体是不同的，中国治吏的主体是皇帝，而法治中的权力控制的主体是人民。两者的对象是不同的，中国治吏的“吏”是不包括最高权力拥有者——皇帝的，而法治中的权力控制所要控制的是除人民及其终极权力之外的一切权力与权力拥有者。两者所存在的政治体制也是不同的，中国治吏是在专制政体中的权力控制手段，法治中的权力控制是民主政体中的民主和法治措施。两者的控制方式也是不同的，中国治吏所采用的主要是人治的方式，即使运用了法律，法律也仅仅是一个工具。而法治中的权力控制所采用的则是民主和法治的方式，法律虽然也是工具，但它的被实现本身也是权力控制的重要目的。

四、法治国家的理论基础之三：法治优越论

（一）法治优越论的历史发展

   法治优于人治，是人类历史的经验教训的总结。在古希腊，柏拉图早年曾主张由哲学家作国王，或者将国王培养成哲学家的哲学家统治。 经过人生的世事变换，他修正了自己的观点，转而认为在无“哲学王统治”的情况下，法治便是最好的。他看到了法律的局限，“因为人和人，行为和行为，事和事千差万别，我敢说，在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情。” 但他很早就认为，“人能受同等之管束。而得享真正之平等也。......国家之所以必有法律者即以此。盖法律者国家所赖之以维持。” 后来，他把采用法律的政府（法治）“作为第二种最佳的选择，这是完全正确的好政府，当你无法建立第一种或我们刚才所谈论的政府的时候。” 进而认为“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。” 亚里士多德通过对150个城邦国家进行比对研究后，认为，共和政体是最为理想的政体。其之所以最为理想，就因为它实行的是法治，而不是一人之治。因为法律是一种完全没有感情的中道的权衡。他说，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。” 他认为,“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。” “法律是最优良的统治者。”

   近代法学家们对法治理论作出了新的贡献。洛克认为，“如果法律不能被执行，那就等于没有法律；而一个没有法律的政府，我以为是政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。” “法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。” 法律高于权力，法律至上是法治在近代发展的结果和重要成就。

（二）法治比人治优越性

   法治与人治相比较，并不是在任何意义上都绝对比人治好。 正如民主政治与专制政治的关系一样，历史上许多思想家和法学家都看到了这一点。只是在总体上，法治比人治更加优越。这种优越性主要表现为：

   法治必须民主，人治没有民主。真正的法治都以民主为核心，大多数人治统治都是以专制为核心的。法治的法都必须是民主的产物，并以民主为目的。而专制往往都是个人的独裁或者少数人的统治。人治之下即使存在某种听取意见和建议的“民主”，那也是一种不完全的民主。因为这种意见或者建议是否被尊重或者采纳并不决定于民众，而是取决于统治者的主观判断。他认为你是正确的便予以采纳，他认为是错误的便可以置若罔闻。最终的决定权仍然掌握在个别或少数统治者手中，“民主”也许有助于统治者作出明智的判断与选择，也许可以为统治者赢得民心，但它不是真正的民主，不是民主，也没有民主。

   法治有利于自由，人治不利于自由。人的自由，除思想自由之外，一切行为的自由都不是无限的。在法治状态下，人们可以按照既定的良好法律作出自己的社会行为，所以只要他严格依法办事，就不可能有不自由的情形。而人治状态下，人们看不到统一的行为规则，其社会生活的行为就缺乏准则。某种有权的人认为某某构成违法犯罪，即构成；认为某某不构成违法犯罪，即不构成。是否违法犯罪的标准存乎掌权者的主观判定。这样，整个社会都不可能有什么安全感，也就不可能有什么自由。实际上是真正的不自由。

   法治有利于平等，人治不利于平等。在法治之下，任何人都必须一律守法，不允许任何人有违法而不受追究的特权。其实这也就是法律适用上的人人平等。而人治则以一定人的意志为根据，随一定人的主观意志的变化而变化。即使期望人人平等，也会因缺乏统一的行为规则和客观的评价标准，而无法实现。人治的模式就注定了它不可能有平等可言。即使偶有某种平等，也会在时间的变换中，因缺乏规则而不能持久。

   法治有利于社会稳定，而人治不利于社会稳定。社会稳定，需要有稳定的规则作为前提。只有在统一的社会行为规则之下，人们的行为才有一个基本的准则，人们相互之间才可能减少和消除冲突，使社会处于相对稳定的状态之中。如果人们没有一致遵行的规则，我行我素，各行其是，社会就会陷入动荡之中，而人治正是相对缺乏这种规则的社会管理方式，人治不利于社会稳定。

   尽管人治并非一无是处，但是它毕竟不如法治优越。人类付出了一代又代人的沉重代价，经过了一代又一代人的苦苦思索，才得出了法治优于人治的结论。也就是说，确定法治的治国方略与具体措施，是人类进步与文明的表现。法治优越论成为了法治的理论基础。

（三）以法治国的传统观念与当代法治

   我认为，以法治国有两重含义。这是因为“以”有两重含义，一是“依”的意思，在这个意义上“以法治国”并不排除法律至上的含义，甚至还可以说包含着法律至上的精神，它与近现代法治也不冲突，与“依法治国”是完全同义的。“以”的另一重含义是“运用”，运用就有一个主体的差别，如果运用法律的主体，即以法治国的主体，是人民，也与依法治国不矛盾；如果是运用法律的主体是君主，那就与依法治国背道而驰了。我们今天所倡导的应当是依法治国意义的以法治国——民主的法治，需要摈弃的是以君主为主体的以法治国——专制的“法治”。

   中国历史上没有近现代意义上的依法治国意义上的民主的法治，但却有自己的专制“法治”传统及其观念。中国传统中的“法治”是君主“以法治国”意义上的法治。即“命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏” 中国先秦时代就已使用过“法治”这一语词。如“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽古终乱。” 其对于“法治”的理解不过是“权衡具而重益轻，斗石设而多益少，故以法治国，举措而已也。”

    中国以法治国的“法治”传统理论有助于中国当代法治的启动。综观中国以法治国的传统学说，其中至少包含着完备法制、法律平等、强国富民等内容，它们与当代法治具有一定意义的契合。建立法律制度是实行以法治国的前提，对于法律制度，强调的“修法制”和“建法立制”。对于法律平等，主张的是，“法不阿贵，绳不挠曲，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。” 以及深入人心的“王子犯法与庶民同罪”，“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”对于依法治国的目的，被概括为，“建法立制，强国富人” 中国古代的这些以法治国思想，与现代法治相距甚远，但是，其中所包含的法律观念，对于民众对现代法治中的有关内容的接受，是有所助益的。

   中国传统的以法治国观念，也可能成为现代法治的障碍。这也是我们所必须警醒的。因为，在中国古代“生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。” 它根本就不是我们现代的法治。如果我们对此没有清醒的认识，也可能不自觉地出现以中国传统的以法治国观念来指导现代法治的悲剧。

（四）法治优越论在中国的独特意义

   法治优越论在中国具有特别重要的意义。中国之所以尤其需要倡导法治优越论，这是由中国独特的历史和文化传统所决定的，也是由中国的旧的历史和文化传统长期未能得到有效清理和批评所必须的。

    法治优越论有助于改变中国的人治传统。中国是一个具有人治传统的国度。从有国家以来，中国都从未出现过真正的法律统治。法律在任何时代都几乎无一例外地是专制统治达到自己统治目的的手段、工具而已。人治在中国具有最悠久的历史。孔子就认为，“为政在人”。“文武之政，布在方策，其人存，则其政举；其人亡，则其政息。” 当权者“其身正，不令而行；其身不正，虽令不行。” 中国古代的治国方略，所宣扬的也是“示人以法不若以意”。即“上之人举目摇足，而天下已知其意之所在。是故以法示人不若以意示人。其意在是，其法不在是，则不令而自行；其法在是，其意不在是，则虽令而不从。” “任官之道，示之以法，不若示之以意。其法是也，其意非也，虽重而亦轻；其意是也，其法非也，虽轻而亦重。” 在一个具有深厚人治传统的国家，确认法治优越论是非常有意义，它有利于根除传统的思维定势。

   法治优越论有助于正确认识道德与法律之间的关系。中国也是一个德治作为具体内容的人治国家。中国的德治实质上是人治。它把德的地位强调了无以复加的地步。孔子倡导“为政以德”，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。” 孟子倡导“以德服人”，荀子主张“明德慎法”，董仲舒强调“大德小刑”和“先德后刑”。中国古代法律及其解释的代表《唐律疏义》就宣称“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。” 道德与法律是并存的社会规范，将道德置于法律之上，把法律作为道德的工具，可以说是中国的传统。在这样的国家强调法治优越论，显然有助于我们矫正由于历史原因而形成的对于法律与道德关系的误解。

   法治优越论有助于彻底挣脱历史的重负，真正确立依法治国的治国方略。在中国历史上，比法律更受重视的不仅有德、而且还有礼，还有仁、义等。它们都有一定社会规范的意义。在中国历史上，还有以礼治国、以仁义治国之说。在20世纪之末，我们选择了依法治国的治国方略，与建设法治国家的法治目标。如果我们不能克服历史和传统的局限，是绝对不可能取得成功的。因为“一切已死的先辈们的传统，像梦魔一样纠缠着活人的头脑。” 法治优越论的倡导，有利于我们从历史传统中解放出来，将依法治国作为我们的行动，将法治国家作为我们的目标。

五、法治国家的理论基础是统一的整体

   法治是一种整体化的社会行为，一种整体化的社会状态、一种整体性的社会模式。法治的理论基础也是一个不可分割的整体。其中主要包括民主治国论、权力控制论和法治优越论。这三个理论是缺一不可的，有主有从的统一整体。

   民主对于法治具有根本的决定意义。既是法治生成的基础，也是法治追求的目的。民主的治国方式是依法治国的政治前提与存在空间。在专制之下，是不可能有法治存在的。所以，民主治国论是法治论的基础。法治的关键都是对于权力的依法控制。如果权力不受法律的约束，也就无所谓法治。法律对于权力的控制，包括着对于权力赋予、权力行使、权力关系等的规范。没有对于权力的有效控制，法治就会毫无意义。因为，如果法治只是为了治民，那么，我们只要有纯粹作为手段和工具的法律就行了，根本就无须法治。法治必须治权，而治权也就是对于权力的依法约束，保障权力的依法获得与依法运作。保障民主和控制权力的手段都不仅限于法律，但是只有法律才是最可靠的。依法达成民主治国和权力控制的目的，也就是法治。在众多的手段、方式、模式，乃至体制、结构之中，惟有法治是最好的，最有效的。历史和现实都得出结论，法治是最优越的治国方式、方略、手段、模式等等。

   法治的理论基础中民主治国论是最根本的。民主治国论要求权力控制论和法治优越论。要真正地实现民主，就必须控制权力和崇尚法治。对于权力的控制和法治的崇尚是民主治国的题中应有之义。但我们也需要注意的是，尽管，权力控制和崇尚法治是民主治国的要求，但是，由于二者对于整个法治的意义，我们还不能将它们湮没在民主治国理论之中。否则，我们就可能因为对于权力控制和法治崇尚的忽视而使民主受到阻碍，最终使法治无法实现或者建立。尤其是对于具有长时期专制和人治传统的中国，在强调民主治国的同时，强调权力控制和法治崇尚的意义是不容否定的。因此，我国法治的理论基础应当是以民主治国论为根本的、以权力控制论和法治优越论为重要支柱的理论整体。