近期有学者拟编辑出版一部由多个人文学科的学者撰稿的《我的科学观.我的人文观》的著作，邀请我从法学的角度写一篇文章，我写了一篇题为《法与人.法学与人》的文章，也不知道这篇文章是否能使组织者满意。但我可以肯定地说，它即使是别人不满意的文章，那也是我最近一个时期的思考，是我真实的学术思想的一种展现。对或错，都是我自己。古人说“文如其人”，我想这是颇有道理的。其中的学术理论,对了，是一个好一点的我自己，错了就是一个差一点或者很差的我自己。好在我这人从来都在自信同时还有自卑与自警同在，用我在一本书上的结束语的话说，这篇文章也就算“一个大体真实或许有所畸形的我”吧。文章写好寄出后，又想到其实还应当探讨一下法治与人的关系。恰好在这时，同学们请我作这个学术讲座。对于讲座题目的思考，也如同我对前述约请的思考一样，我以为，人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。于是也就有了今天这个讲座的题目和内容设计，现在只是将这些未必正确的见解在这里露露丑。闲话少说，言归正传。

   在十多年前，说到法与人或法学与人有什么关系，多数人都会自觉不自觉地想到这会不会是资产阶级的观点。即使有少数人不这么认为，也大多会在内心深处疑窦陡生，怀疑这会不会是谬误。近十多年来，中国大陆法学界虽然不再是这么一个情景了，但是对于法与人、法学与人的关系也少于问津。法与人、法学与人的关系实际上成为了法学界失落的重要话题。在许多法学家的眼中，法和法学中的人是“当事人”之类的具体存在，是“原告人”、“被告人”、“原告”、“被告”、“诉讼第三人”、“犯罪嫌疑人”，以及“证人”、“鉴定人”等个别具象的人，而很少甚至根本就没有考虑到一般的抽象的人。法与人的关系是什么？法学与人的关系是什么？被法学家和法学界整个地忽略了。近年，中国开始了新一轮法治化的进程，然而对于法治与人的关系，人们依然疏于把握。法学家在研究法、法治和法学时似乎忘记了先哲们对于人的赞美，“人是多么了不起的杰作一桩！理性有多么高尚！才能是多么雄壮！风度和举止是多么端庄而值得夸奖！行动象天使一样！悟性似神明从天而降！你是宇宙的精华，万物的灵长！”

法与人  

    在法与人的关系问题上，人们往往在有意无意之间忽略了法是人的创造物，法是为人而存在的。法在任何意义上对于人的否定和奴役都只能是法的异化而非法的正途。

   一、法是人的创造物

    在没有人的时代和世界中，是没有法的。如果说动物有什么规则存在，这些规则也断然不具有我们人类千百年来所说的法的意义。在人类原始时代是没有法的。但有众多的以习惯形式存在的行为规则。这些规则包括劳动、分配、婚姻、继承等多个方面。多少年来，一直有许多社会学家和法学家力图证明原始社会也有法的存在，并把一些原始习惯规则称为法。对于这一点我并无绝对的否定意见。因为他们一定要把原始社会的某种规则称之为“法”，也未尝不可。只不过，他们已经使用了不同于其他学者的“法”的概念。在不同概念下来论证某一相关命题，结论的不同是必然的。在这里，我无意去证明原始社会有法或是没有法，而是要说明任何时代的法都是人的创造物。即使是那些原始社会的“法”，它也依然是人的创造物，是人类智慧的结晶，是为人而产生并存在的。

    法的产生首先依赖的是人的社会实践。社会实践是法最根本的源泉。人类社会实践的经验总结构成了人类创制法的客观基础。人类之所以需要法，是因为人是以类的方式共同生活的。人与人之间的交流交往是人必不可少的存在条件和生活方式。人与人的交流交往的经验积累，也就为法的产生提供了对人际关系进行法律化规范性调整的一般经验。有人认为法是阶级斗争的产物，也有人认为法是商品交换的产物。如果说法是阶级斗争的产物，而人类的阶级斗争当然是人类社会实践的构成部分。人类的阶级斗争总是在人的社会实践中展开并进行的。如果说法是商品交换的产物，而商品交换本身也就是人类的社会实践活动。恩格斯曾经指出，“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。” 其中的生产、分配和交换都是人类的社会实践。

    法的产生要依赖于人的理性发展。人的理性是人在自身的形成和发展过程中逐步形成发展起来的。对于理性，人们有不同的解释。有的人认为理性指的是人的思维能力，有的人认为理性指的是科学，有的人认为理性是指事物的客观规律，等等。不论如何给理性下定义，都不可否认的是，理性来自于人对于自我、社会与自然分别或相互关系的多重深刻认知。对于法的功能，人们也会有不同的理解，但是也不外乎调整人与人之间的关系，或通过对人与人关系的调整，进而调整人与外部世界包括人与自然等的关系。人没有理性的进步，既无法认识自己也无法认识世界，既无法认识世界更无法认识自己。法是人类认识自然、认识自我、认识社会的结果。没有理性的进步也就不会有法的产生和发展。如果缺乏理性，人类将无法沿着自发到自觉的道路推进法律的发展，使法从个别性调整到规范性调整，从习惯发展为习惯法再发展到成文法。

     法的产生要依赖于人的良知的确立。人类每个个体的良知是集体良知的基础。人类个体或群体良知的形成有一个客观的过程。何谓“是”何谓“非”，何谓“善”何谓“恶”，“是非”与“善恶”的界限如何划定，都是人类在长期的社会实践中认识积累的产物。没有这种积累，我们就无法想象法会成为明是辨非、惩恶扬善的工具。人类，在世界各地的人类，在互不交往的原始社会后期之所以会走向法律社会，这并不是人类发展的偶然，它有着极为深刻的社会根据和意识根据。为什么不同地区居住的人类都会将杀人越货、偷盗奸淫等视为犯罪，而加以处罚？为什么不同种族的人类也会对善良、正义予以类同的法律保护，而且那么大同小异？其中，想必人类的“良知”发挥了极其重要的作用。

     总之，法的产生要依赖于人的实践、理性和良知。社会实践是人的基本活动，理性思考是人的思想升华，良知引导是人的价值指引。法是人在社会实践中经验积累、理性思考与良知指引相结合的成果。人类法的由自发到自觉、由简单到复杂、由习惯到习惯法再到成文法的历史发展过程，本身就是由人的社会实践、理性进步和良知开启的渐进性所导致和决定的。

二、法是为人而存在的。

     法是为人而存在的，指明了法的意义。法的意义在于为了人——为了人的需要的满足，为了给人确立正常的指向，为这种指向提供得以存在或实现的有效保障。由于人的需要和人的生活的多元性，法以多元的状态被要求并存在着。人有安全、自由、平等、正义、全面自由发展等需要，也就决定了法有实现安全、自由、平等、正义和人的全面自由发展等的价值。

     法应当保障人的安全。安全是人维持生命的第一需要。没有安全，在内在方面，人类的整体或者个体就会生活在惶恐与不安之中，受害于强大的心理压迫；在外在方面，人类的健康和生存就会成为问题，人类的发展也就会因此而受到影响。在人类还没有私心、私有的时候，掠夺和侵权都是不可思议的事情。那时没有偷盗、抢劫、抢夺、诈骗，也没有以强凌弱、弱肉强食。一旦私心、私有出现，这些罪恶情形就逐步产生发展起来，人人都处于一种财产甚至生命不安全的境地。激烈的社会冲突可能会使冲突的各方彼此伤害，人类的社会实践和理性积累使人类萌发了创造法的动机。随着人类社会的发展，人类同样须臾不可或缺的，最基本的方面，除了物质生活资料之外，就是安全。事实上，法就是作为凌驾于社会之上保障社会秩序的强制性行为规则而出现和存在的。正如恩格斯在论述国家的起源时所说，“这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并日益同社会脱离的力量，就是国家。” 法也如同国家一样，法也是基于阶级冲突，为保障秩序而产生的，透过秩序法所要保障的重要的对象也就是人类社会个人和群体的安全。

    法应当保障人的自由。自由是人的天性，人总是期望自由、追求自由。但人经常都得不到自由，生活在不自由之中，拿卢梭的话来说，就是“无所不在枷锁之中”。以至于有的人认为自由比生命更可贵，发出了“不自由毋宁死”的誓言，写下了“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”的诗句。人的不自由除了由外部世界所决定者以外，还可能是人对于人所造成的。人与之间的自由难免会发生冲突。一旦冲突发生，人类或者某个人就处于了不自由之中。为了使某些人不至于滥用自由，使其他人的自由得以保障，人类也提出了建立法的要求。法认可自由，为自由确立范围，为自由提供保障，以自由为目的。马克思曾经说过，“哪里的法律成为真正的法律，即实现了自由，哪里的法律就真正地实现了人的自由。”

    法应当保障人的平等。人与人在同是人的意义上都是平等的。这种平等既意味着没有特权，也意味着没有歧视。特权与歧视都是对于平等的反动。人原本都是平等的，但由于人与人在体力、智力、环境、机遇等方面的差异，也就难以避免地会出现不平等的情形。人类的不平等一旦成为社会现实，人类也就在一定意义上谋求着何以制止或适当限制不平等的状态，使之合乎于人类的理性与维护共同作为人的尊严。用什么方式来保障平等，人类使用了道德、宗教、习惯、舆论等种种方式，也采用了法的方式。在众多的方式中惟有法的方式最具有外在的强制力，使社会在某种公共强力或者至少是在表面的公共强力的重压下，保障人的平等。

    法应当保障人间正义。正义是人类在社会生活中逐步形成起来的一种合乎多数人共同认知的价值判定。人与人的共同生活难以避免会导致纷争与冲突。何以裁决纷争，何谓人间正道，何以使被损害的正义得以恢复？在众多的解决机制中惟有法律才具有最强大的力量来强迫人们遵从正义的召唤，为正义的实现和维护而努力。法对于正义的意义，是通过法对邪恶的制裁，对善良的保护来实现的。对法与不法、罪与非罪采取不同的法律态度和法律措施，是法律维护正义的外在表现。法对于正义的维护，实际上也是对人共同生活的社会关系和精神世界的维护，使人终究是人而不混同于其他的动物。

     法应当保障人的全面自由发展。人的努力，尤其是在人具有了高度的理性认识之后，人的努力的最高期求，就是人的全面自由发展。人的很多努力都可以归结到这一点上。在达成这一目标的途径中，法治之路无疑是极为重要的路径。法是达成人的最高理想的重要手段。人的全面自由发展，是人的发展的最高境界。作为个别的案件来讲，或许没有是否影响人类的自由发展的问题。但人类是由人的个体所组成的。如何没有每一个个体的自由发展，也就不可能有整个人类的全面自由发展。法正是通过对于法律事务中个体的人的自由发展的尊重与保护，使所有的人得以全面的自由发展，由每一个人的全面自由发展，推进到整个人类的全面自由发展。

    法是多元多层次多侧面的，但无论法的内容何等丰富多彩，它的最后都必须也只能归结到人本身。脱离了人谈法，无异于缘木求鱼或舍本逐末。

   三、法对于人的奴役，是法的异化，是法对于人的反动

     法对于人的奴役情形，本是不应当产生的。但由于人类发展过程中的种种畸变，使得人类的法也发生了人类原本意想不到的异化。法从有利于人进步发展的天使畸变成为了妨碍人类发展进步的恶魔。

     在西方，16世纪及其以后至资产阶级政权建立的一个很长的历史时期，曾经出现了极其严厉的酷刑。“残害肢体刑，其中有割舌或穿舌，割唇或鼻，剁手或将手用火烧掉；非残害肢体的肉刑有烙印，鞭打，枷颈手和戴铁圈（即用一个铁圈套在犯人的脖子上并用铁圈上的链子将犯人铐在墙上）；以及非肉刑的酷刑” 。

     在法西斯统治之下，法律成为了大独裁者、大阴谋家的权杖。他们也运用法律，其目的不是促进人的发展，维护人的尊严，而是为了少数人的私欲而残害人类自身。酷刑在法西斯之下大行其道，法西斯在一定意义上成为了灭绝人性的代名词。

     在我们的历史上，除了规定墨、劓、刖、宫、大辟等酷刑的法律实属残忍之外，历朝历代打着法律旗号的法外用刑更为普遍。中国流传至今的成语“请君入瓮”的来历与存在，就是明证。据《资治通鉴》记载，唐朝的周兴和来俊臣都是武则天信任的酷吏，有人状告周兴与人一起谋反，来俊臣受命鞠之。来俊臣与周兴一道吃饭时就问周兴，“囚犯多有不认罪的，应当怎么办？”周兴便说，“这太容易了！找一个大缸，用炭在四周烧烤，将囚犯放入其中，有什么事会不承认呢？”来俊臣就叫人拿来大缸，采用周兴所说的方法，用火在大缸的四周烧起来，站起来对周兴说，“有人状告老兄，请您进缸吧。”周兴惶恐地叩头，立即伏罪。周兴的方法不可谓不残忍。

     明朝的厂卫制度，就是典型的司法特务制度。锦衣卫，东厂、西厂和内行厂两大特务系统，实行着高度的司法专制。《明史.刑法志》记载，“刑法有创之自明，不衷古制者，廷杖、东西厂、锦衣卫、镇抚司狱是已。是数者，杀人至惨，而不丽于法。”《明史.安磐传》说，“或以一人而牵十余人，或以一家而连数十家”。方孝儒拒绝写诏书竟被灭十族，其中包含方家九族和方的学生，死者达800余人。吕留良案件，使大量的无辜者蒙受了不白之冤。文化大革命中，我们曾经发生了难以数计的冤假错案。从中国共产党十一届三中全会以后的10年间，仅被公检法三家纠正的冤假错案的数量就达110万件之多。

四、法是人的工具

      提到法是人的工具，就必然会联想到法学界所批评的“法的工具论”或“法律工具论”。其实法学家们现在批评的“法的工具论”是有其独特含义的，它并不是指法是人的工具，而仅仅是指“法是阶级斗争的工具”。法学界所批判的“工具论”正是这层意义上的工具论。这种工具论也正是我们所应当反对的，它与、法的价值也是根本对立的。

     在中国近半个世纪的里程中，一直把法理解为阶级斗争或阶级专政的工具。中国法学界的这种认识是直接导源于苏联的。因为中国大陆20世纪50年代的法学教材直接来自苏联。普遍认为“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强制力量保证它的施行。” 或者“法权是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，而由国家的强制力来保证其适用的行为规则（规范）的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于适合统治阶级的社会关系和社会秩序。” 这种观点对于中国法学界的影响根深蒂固。在中国60年代初或者法学恢复重建的70年代末80年代初，乃至90年代的部分学者，自己编写教科书时仍然没能在根本上逾越苏联人所设定的雷池半步。依然认为，法是阶级斗争或阶级专政的工具。70年代末，我们的教科书在定义法的概念时说，“法体现着统治阶级的意志，是国家机关依照一定程序制定和认可的，并由国家强制力保证执行的行为规则的总和。它是由经济基础决定的上层建筑，用以调整、巩固和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，是阶级专政的工具。” 在80年代，很有影响力的教科书依然主张“法是阶级统治的工具” ，并作专门的论述。将法定义为“由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范体系，它通过对人们的权利与义务的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。” 在90年代，法学家们对于法的认识，既有对于传统定义的固守，也有变革创新，但工具论依然占有广泛的市场。一些既有法学理论的主张者和在既有法学教育模式下培养起来的法学或法律工作者，他们仍然运用这些传统的工具理论进行有关法律问题的阐释。仍然认为法“确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。” 也有学者作出了新的定义，“法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。” “法是体现为国家意志的，以权利和义务为主要内容的社会行为规范的总和。” 在许多人的心目中，“法的工具论”的含义就是指法是阶级斗争或阶级专政工具的观点。当代中国社会许多法学家对于“法的工具论”的批判也是针对这种意义的“工具论”的。法是否具有阶级性的问题，在法学界争论颇大。在我看来，这是不必争论的。因为，法必然是具有阶级性的，只是这种阶级性未必是法的唯一属性或本质属性。认为法的阶级性是法的唯一属性或本质属性的观点显然是偏颇的，那种完全否定法的阶级性的观点实际上是对于法的阶级性的极端主张——阶级斗争或阶级统治工具论的反动，由一个极端走到了另外一个极端。

    其实，对于法的工具论也不能不加区别地随意否定。法的工具论更可以在另外的意义上使用，即指法始终是为人服务的，是人的工具。法对于人的意义就不是一个简单的阶级斗争的工具问题。法对于人具有工具意义，是有其深刻的道理的。将法视为人的工具的观点具有科学性，不仅不可以否定，而且还必须加以张扬，使其内化为人们的内在认识，自觉地运用法律来服务于人。我们在法律上的许多失误实际上与我们否认法是人的工具，否认法应当为人服务有关。因此我们必须对法的工具论予以重新认识，在理论上正本清源。法以人为主体，就意味着要重新确立人在法上的地位，重新认识人与法之间的关系。

    人在法中的地位问题，在法学的学术理论界一直没有得到很好的解决。直到现在仍有许多法学家对人是法的主体的观点持有怀疑的态度。他们也许是出自对于法的阶级本质观的固守，或许是出自个人的擅断，或许是出自某种独特的认知。其实，在我看来，中国法学的一个重大的悲剧就在于忽略了人在法中的地位。因此当法律异化为残害人的手段时，许多人才会麻木不仁、无动于衷。人与法的关系，应当是我们必须弄清的最基本的理论问题之一。然而如同人在法中的地位的问题一样，对于人与法的关系，法学界并没有一个清楚的认识。许多误解依然在发挥作用，甚至至今仍然被堂而皇之地出现在社会宣传中，法学教材内，大学课堂上，学术专著里。

法治与人

    一、法治必须尊重人的主体地位

    在法治的宣传和研究中，有许多人错误地认为法治就是只讲法不管人。特别是人们还提出了“是法大还是人大？”的疑问，就使问题变得难以理喻了。这实在是对于法治的误解。任何法治都无法脱离人，而且必须正视人，把人摆到重要的主体位置。在“是法大还是人大？”的疑问中，肯定的倾向是“法大”，是“法比人大”。如果人“法比人大”中的人可以是指任何人的话，“人比法大”中的“人”就不是一般意义的“人”了，而是指那些有权有势的人，是一些足以“大于法”的人。这个问题的提出，所反对的绝不是“人”，而是拥有特权的人对于特权的拥有和运用。也就是说“人大于法”中的人实际是指具有某种特权或可以获得某种特权的人。对于法治来说，其实任何法治都必须尊重人的主体地位，确保人的尊严，确保人的权利与自由。凡是把人不当人对待的所谓法治都不是真正的法治。法治所反对的是某些个人享有法律之外的特权，超越于法律之上。法治所反对的人是破坏法治的人，是享有法外特权的人，而不是创造法治或者维护法治的人民大众的人，也不是依法维护自己合法权益或遵守法律的人。

    二、法治必须依赖人的作用的发挥

    任何法治都离不开人的作用的发挥。不管法治多么精妙，都是人的社会劳动的成果，都是人在社会活动和社会生活中创设的。历史上任何法治的形成都是一些优秀人物和人民大众共同作用的结果。在古希腊没有亚里士多德等法学家，在古罗马没有乌尔比安、西塞罗等法学家的法律思想的极大贡献，其法治能达到令后人侧目的境界，根本就不可思议。再说资产阶级法治，如果没有卢梭、洛克、孟德斯鸠、黑格尔等人的思想贡献，也同样不可能成为现实。在社会主义国家法治的创设同样离不开人的作用，离不开领袖人物的作用。我在以前作的一个讲座讲到中国“依法治国，建设社会主义法治国家”目标的提出时就有一个小标题是“当代领导人的远见卓识”。假如以邓小平为核心的第二代领导集体不能在痛定思痛中倡导民主和发展民主，完备法制并推进法治；假如当代中国的领导集体不能把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略和发展目标，中国法治或许至今仍然未能被提出，即使提出了，其发展也许还在既有的状态中徘徊，难以取得今天这样的重大突破。作为社会整体的法治更离不开人民大众的参与。法治的最深刻的基础并不在领袖而在人民。没有人民大众对于法治的热情参与，法治就只能是口号，根本就无法成为社会的现实。由于法治对于人的依赖，在许多人那里都错把法治对于人的作用的发挥当作“人治”。法治要依赖人，与人治是完全的两回事。但是，的确值得警醒的是，由于法治要依赖于人和人的作用，于是“人”就被不当的放大，以至演变或者强化成人治。

    三、法治得以人的自由发展为目的

    对于人，您可以进行种种分类。其中一定有阶级的划分，而且我要特别说明的是我并不反对阶级划分方法，而且还认为，它是一种极为有意义的划分。但是不论我们怎样对人进行划分都不可否认的是，法的发展一定要有利于人。法治作为法发展的目标与高级阶段，其目标更不可离开人去谈论。法治都应将目标设定在更加有利于人的更好生存与自由发展上，真正的法治也都会在一定程度上设定这样的目标。人的更好生存与自由发展总是法应当关注和有所关注的，不论法的阶级局限在某个时期如何严重地制约法的社会性，但不可否认的是，法在整体上一定会沿着使人更好生存和更加自由的方向和道路发展。至于相对优越于人治的法治，当然更会以人的更好生存与自由发展作为自己的目标。社会主义法治之所以比资本主义法治等更为优越，一个重要的方面就在于在，它将比资本主义法治更有利于人的自由发展和全面解放。保障人权是所有法治的重要标志或者特征。整个人权中最为重要的是人的自由发展权。

四、法治与治人

    法治是否治人的问题。不是一个可以轻易回答的问题。我以为法治一定要有治人的含义在其中。

    从法治是治权的意义上讲，法治有治人的问题。我们平时讲依法治国，治谁？没有正常法治观念的官员们总是想到的是治民，也就是治老百姓。一个时期，“依法治国”被层层推演成“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治区”、“依法治镇”，这如果是被理解为治这些区域的权，当无不可。然而进一步扩展为“依法治村”、“依法治厂”，最终归结到“依法治民”而显然不妥了。而在法学家那里对于法治总理解的是治权。当然，由于思想与理论的原因，也只有法学家们的观点才是真正的科学的观点。我持法治必须首先治权的观点。然而治权最终仍然要落实到治官上。没有治官，治权就是空话，就毫无意义。在我国目前法治也就是要依法制约包括行政权、司法权，乃至立法权在内的各种权力。治权必须也只能通过治官来实现。官不治，将无以治权。而官就是人，而且是一些在社会生活中被有意无意大写了的人。我们总不能否认当官的也是人吧？

    从法治是治一定区域上讲，法治也要治人。法治总是在一定区域中推进和实行的。如果一定的区域是一片荒漠，没有人烟，也根本就没有法治或者非法治的问题。如果说，怎么依法对待一定区域的民众，也是治的内容的话，那么说法要治民，也没有什么错误。那为什么人们又总是不愿把治民拿进法治的含义之中呢？是因为，在民众和权力之间，民众总是弱者治民众易，治权力难。治民，往往是有法有执行法的权力，即可。而要治权则非仅仅是有法即可为。因此，治民常常被权力所强调，法的破坏者往往是权而非民，因此基于这种非法治状态而提出的法治当然会把权力作为自己首要的规范对象，加以特别的关爱。其实法治在治权——治官的同时也是要治民的。只是与治权与治官相比较，治民退而居其次罢了。
治人是指引导人、规范人、使人达成某种理想状态。在法治中，也就有使人合乎法治的理想状态的意思。

五、治法与治人

     所谓治法，一是指创制得良好的法律或者可以称之为良法；二是指制定良法的过程与行为。在法治的视阈中即是使法达到法治的要求，或使法以法治化的法状态存在。从而为法治奠定基础。不论是古希腊、古罗马的法学家，还是今天的法学家们，也不论我们怎样给法治下定义，我们都不可否认法对于法治的意义。法治的定义中怎么也不能离开法，而且还必须是良法才可能为法治奠定最为客观而必要的制度基础。因为，在恶法之下是不可能产生真正的法治的。治法——创制出好的法律制度就成为了法治的前提条件或首要的环节。

     这里讲的是“治法”，而不是一般的立法或法的制定。“治”是一个非常考究的动态过程。“治”的行为一定是理性的，而且更应是良性的。“治”首先表明的是治者特别重视的主观心态。“治”不是治者的随心所欲或任意而为，而必须是其苦心的认真对待和提炼、升华。“治”还表明的是治者有其必要的方式方法或者程式步骤。它有一个生动而严格的过程。“治”也表明的是“治法”是一种行为，一种严肃认真的行为，是治者主观见之于客观，并追求一定作为良法的客观成果的行为。

     法治是治法与治人的统一。而且治人与治法之间有着十分紧密的、相互制约的关系。没有治法，无以治人，没有治人则无治法。在治人与治法之间有一个孰先孰后的问题。对此问题，学术界也有不同的看法，但是在目前尚无人进行专门的研究。

     就普遍的社会法治化而言，我认为治法是治人的先决条件。社会大众的法治观念不会是天生的，需要社会的培养。社会也不可能在一日之间形成大众普遍的法治观念，需要长期而有效的培养。在法治观念的培养中，以良好的法律制度即治法作为先行指引，人们就能得到法治最好的明示要求，循治法而行，达成法治。也就是说，社会大众只有把握了治法，才可能依照治法的要求规范自己的行为，从而使自己成为治人，最终实现法治。

     但是治法从何而来，问题又回到了治人上。任何优秀的立法都是优秀立法者的杰作。所以就最终的意义讲，治人还是治法的前提。因为法治及其治法都不是凭空产生的。任何治法的出现都是在一定治人的先导下，逐步建立起来的，甚至就是由治人们创造的。我们无法想象，如果没有古代先贤对于治法的倡导能有古代的治法。同样也无法想象如果没有资产阶级思想家和革命家们对于法治的认知、向往与追求，能有资产阶级治法和整个资产阶级法治。即使是我们现在正在进行的社会主义法治建设，也同样离不开我们的一批有识之士和英明领袖对于法治或治法的认识、追求。  

法学与人

      人总是不断地自觉与自省的。古老的斯芬克斯之谜 即是人类进行自我认识的明证。千百年来,人们对于人的认识不断深化，但远未穷尽其奥秘。诗人海涅感叹到“啊，美丽的斯芬克斯！请给我解释这神秘之谜！我对于这个问题，已经想了几千年时间。” 在历史上人们对于人进行了十分复杂的探讨。普罗泰哥拉说，“人是万物的尺度”；柏拉图说，“人是长着两条腿的没有羽毛的动物”；亚里士多德说，“人是政治的动物”；狄德罗说，“人是一种力量与软弱、光明与盲目、渺小与伟大的复合物”；马克思则说，人“天生是社会的动物”。在中国，孟子说，“有仁、义、礼、智四者谓之人”；王夫之说，人乃“合一阴一阳之美以首出万物而灵焉者”……人类对于人的探讨已经从小到大到老，从肉体到灵魂，从形体到精神，从人身到人性、人情、人伦，乃至人的发展和人的全面自由发展。然而由于种种迷雾，人类又时常失落了对于人的认识，走向忽略人甚至否定人的歧路。

    法学是人类经验、知识与智慧的结晶。法学作为科学，也是人类对自己所创造的法律现象和所从事的法律实践进行理性思考的结果。它既是法的实践的经验总结，也是法的实践的理论指导。法学在任何意义上都必须依赖于人，依赖于人的思想。如前所述，法是人的社会实践、理性思考和良知引导的结果，以法为研究对象的法学也同样离不开人。鉴于中国法学领域一直忽视人的实际，我们更有必要强调法学中的人。法学中的人应当被堂堂正正地尊重，应当被大写。

     法学必须研究人。研究人与法的关系，研究人对法的需求，研究人为什么会创制法律，研究人是怎样创制法律的，研究人对于法的决定作用，研究法对于人的意义，研究人的地位、阶级、意识，尤其是人的行为对于法的影响，等等。我国法学在人的问题上一直处于一叶障目，不见泰山的状态。法学著作中通篇所见的是各种具体的人，就是没有从法律或法学的角度对于人的宏观的、整体的、全面的研究。更没有把个体的人与整体的人在法律上的关系作出透彻的研究。法学所研究的法律规则是人的规则，其规范的对象是人的行为。离开了人，法律行为就没有主体，法律规则既缺乏适用者，也缺乏被适用者。法学作为人文科学的组成部分，它也是以人的特定行为、特定行为规则作为研究对象的，它探寻的是法律行为、法律规则及其发展变化的规律。

   法学必须重新认识人的地位。半个世纪以来，由于我们对于人的误解，对于人的否定，以至于我国整个学术界都误解了人和人学。总是把关于人的学说当成资产阶级的东西加以批判。人的地位在人们内心和社会舆论中都被空前贬低。对于任何事物的认识，都不必考虑人的作用，以及对于人的意义。我国法学界也存在着对于法的属性的误解，似乎整个法的属性中就只有阶级性，而无其他任何属性，更不可能有属人的性质。法和法学都被简单地理解为阶级斗争的工具，以为强调法的属人性就会否定法的阶级性。其实，阶级性本身也是特定时期人的属性之一。因为，阶级性是人的阶级性，而不是其他动物的阶级性。现在，我们肯定法学中的人，首先就要正确认识人在法律和法学中的地位，正确认识人本身。

    法学必须重视人性对于法的意义。人性也就是人的属性。法学必须重视人性对于法的意义。历代思想家和法学家都注意到了这一点，他们总是努力地从人性中寻找法的存在根据。有的学者认为法是人性恶的产物，法是为了防止人性恶而产生的。荀子就认为，“古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之性情而正之，以扰化人之情性而导之。” 因为人性恶，古者圣王才“起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。” 如果说法始于人性恶，有其道理的话，那么说法始于人性善，也同样是有道理的。在这个意义上，完全可以认为，法是人性善的产物，是因为人性善才得以产生的。综观两个方面，我更认为法是既产生于人的善，也产生于人的恶。人有恶，法的产生才有必要；人有善，法的产生才有可能。恶的存在是客观的现实，也是法产生的客观原因；善的存在同样是客观的现实，也是法产生的内在动因。人的有善有恶是法产生的人性基础。认识到这些，还远远不够。人性与法之间的历史联系是什么，现实关系是如何，未来发展将怎样，以及人性的要素、结构，要素、结构与法的本质、属性、发展有何关系，法学都未能全面揭示，还需要我们作更多更深入的探讨。近来不断看到关于老师如何残害自己的学生的新闻报道。其实里面一个重要的问题也就是人性与法的关系问题。人性一旦丧失，就很可能触犯法律而构成违法或者犯罪。云南一小学老师在用抹布塞学生嘴，用教棍打学生屁股后，得知自己被学生骂了，竟然提出了四项惩罚措施：一是让每个学生依次打1000棍子；二是老师亲自打100棍子；三是吃下1000只活苍蝇；四是吃树上的绿虫。学生选择了第一项被打了200下后，实在受不了，哀求改吃苍蝇，老师竟然叫人捉来10只苍蝇，强迫学生吞下去。最终吞下了3只。这老师还有人性吗？不管学生是否骂了他，他能这样对待学生吗？我以为这个老师已经违法，理当受到法的制裁。这种因没有人性而受到法的制裁的例子，比比皆是。法的制定和实施都以人性作为重要基础之一，法学能不考虑人性吗？

     法学必须把人伦视为法的重要基础。人伦在广义上可以被理解为人与人之间的关系，在特定含义上是指人与人之间的尊卑长幼关系。在中国，人伦原本是传统社会中对人与人之间基本道德关系及其相应的道德规范的总称。古人曾将人伦概括为“五伦”，即“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”等等。显然，这种人伦概括，在今天已经有失偏颇。其中的许多糟粕都应当被屏弃，但是人伦的基本精神却不应被完全否定。春秋时期，叶公告诉孔子，他的百姓直躬的父亲偷了别人的羊，直躬站出来证明其父偷了人家的羊。孔子知道后认为，直躬是错误的。因为“父为子隐，子为父隐。——直在其中矣。” 这大抵便是“父子相隐”的来由。人既为人，人伦就成为了必须。我以为，无论时代如何变化，我们面临的至多是如何构建新的人伦关系与道德规范的问题，而不是要不要人伦的问题。很遗憾的是我们在此问题上发生了很长时期的误解。在法律上也产生了一些违反人伦的严重后果。中国古代的“同居相为隐”、“父子相为隐”等虽然有不尽完善的方面，但它对于人伦的尊重与维护却是应当受到肯定的。在西方，许多国家的法律都不要求具有血缘亲情关系的人彼此证明罪行，甚至赋予了免于举证或控告的权利。《法国刑法典》第434—11条在规定“明知被暂时拘禁或已因重罪或轻罪受到判决的人有无罪的证据，故意不向司法当局或行政当局提供证明的，处3年监禁并科30完法郎罚金”的同时，也规定，“报告会给自己或近亲属带来刑事责任者除外”。《挪威刑法典》（1961）第172条、《波兰刑法典》（1970）第250条也有完全类似的规定。他们可没有受到中国“孔夫子”的“毒害”。这是为什么？这是缘于人们对于人伦的共同认知。人伦并不限于血缘亲情，而且也包括基本的道德规范。人类的基本道德规范，是人都要遵守的，法律也莫能其外。法律如果以破坏人类基本的道德规范来进行社会调控，首先是可能因人们的不能接受而归于失败，其次也可能导致十分严重的社会后果，使社会和法律都因道德的破坏而造成严重的精神损失。中国文化大革命对于传统人伦观念进行摧毁性批判的同时，并未进行建设性的努力。旧的被破坏了，新的又未建立，一个人伦的真空状态便成为了现实。现实中人伦的失落与此不无关系。

    法学必须将人情视为法的制定与规范的重要根据。人情，可以简单解释为人之常情。说到法，人们总有这样的误解，以为法是不顾及人们情感的。所谓“法不留情”、“法不容情”等又强化了这一观念。似乎法与人的情感总是冲突的。其实这是对于法与人情之间关系的极大的误解之一。法本身就是以人的情感为基础发展起来的。如果人类没有同情、怜悯的“常情”，人类的法就不会坚定不移地要求制裁邪恶，保护善良与柔弱。法所要排除的是“私情”而不是人类的正常的情感和普遍感情。法总是以人的情感作为根据来拟制的。人类的民商法、刑法、行政法、婚姻家庭法、诉讼法，等等，无一不是以人之常情作为立法的人情根据的。为什么民商法会制裁背信弃义的违约行为？继承法会剥夺遗弃或谋杀被继承人者的继承权？刑法会保护正当防卫，允许紧急避险？婚姻法会要求以感情是否破裂作为婚姻关系存废的根据？行政诉讼法会要求行政机关承担举证责任，会主张当事人一律平等？等等，其中人之常情无疑发挥了重要的作用。对于见死不救、见危不救的行为，许多国家的刑法都规定了处罚的措施。《法国刑法典》（1994）第223—6条规定，“任何处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且该措施对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”《加拿大刑法典》（1971）第241条甚至规定，“无合理之原因阻止或妨害或意图阻止或妨害任何人救护他人生命者，为公诉罪，处10年有期徒刑。”与之相似，《德国刑法典》、《意大利刑法典》对“不救助”，《西班牙刑法典》对“不施予援助”，《奥地利刑法典》对“怠于救助”都规定了刑罚处罚措施。至于见危难而不报告，世界各国许多刑法典都规定了予以惩罚的刑罚手段。这些规定，如同我在前面论及的法律对于近亲关系的法律义务考量一样，都不能不认为是包含了对于人情的考虑的。我们同样可以说，“法律并非无情物，有情如何不法律？”

    法学必须把保障人权作为法的重要目的。法的存在是为了人本身，而是否享有人权则是人是否被尊重为人的根本标志。这里的人既是整体的人也包括个体的人。保障人权应当是法的重要目的，法学理当予以正视。其实无论哪一方面的法律，甚至是哪一部法律，其目的与追求是多样的，但都无不以人权作为自己重要的保障对象。人们在民事法律或刑事法律中为什么要把侵犯姓名权、人格权、名誉权的行为列为侵权行为分别情形加以民事或刑事的处罚，是因为相对的权利人享有姓名、人格、名誉的人权。为什么伤害他人身体、侵犯他人财产、危害公共安全等行为都要受到法律的制裁，是因为法律要普遍保护人的健康、生命、财产和安全等基本的人权。人权在法学中的地位不可被忽视和贬损。

    法学不能忽视人、否定人，不能把人不当人。而应更多地关注人、研究人，为人服务。法学必须把人放到应有的地位去认识、研究和对待，防止人在法、法治和法学中的失落，避免法、法治或法学对于人的异化与反动。愿我们未来的法、法治、法学的旗帜上都大写上“人”字，而且是一个堂堂正正的“人”字，“人”在立法者、执法者、守法者和法律监督者，在每一个法学家那里都伟大而神圣。