| 道德……与法律之关系,较之宗教与法律之关系,更为密切。……道德与法律关系之疏密亦随时代演进而有不同,古代无所谓法律,一切政治设施,莫不一道德为中心标准,……其后,文化日进,……不得不有法律,以为辅助,而将道德融化于法律之中,惟违反道德之法律,亦无存在之余地,…此为道德与法律之混同时期,自十八世纪以后,……道德与法律逐渐分开。 有道德而无法律,则道德有时失其作用;有法律而无道德则法律亦有时而穷,故二者必须相辅为用不可偏废也。 ——蔡荫恩:《法学绪论》,三民书局印行,第37-38页。
法和道德的统一,甚至深刻的渗透,是十分明显的。道德原则,恰恰是决定法律的面貌和内容的最接近的基础。……二者是社会调整系统中不同的子系统,…… 社会主义法与共产主义道德都是社会主义经济基础的上层建筑,有共同的马克思列宁主义思想基础,都是工人阶级和劳动人民的利益的反映,都服务于工人阶级和全人类的解放事业,从而它们的许多基本原则和内容也是一致的。 ——孙国华主编:《法学基础理论》,中国人民大学出版社,1987年版,第283页。 阶级对立社会中,法与统治阶级道德在本质上是一致的,并且互相渗透。在调整和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序方面起着相辅相成的作用。具体表现在: 第一,一国范围内的法与统治阶级道德是由共同经济基础决定的上层建筑现象,具有共同的阶级本质,并服务于统治阶级的统治利益。 第二,法与统治阶级道德相互渗透。法不仅体现统治阶级道德精神,而且往往直接赋予某种道德规范具有法律效力,使之成为法律规范。 第三,在实践中,法与统治阶级道德相辅相成,共同服务于统治阶级的利益。 ——沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社,1988年版,第69-70页。 有关制度原则对个人的原则的优先性,我们就可以归纳如下:优先性是指我们在考虑道德或伦理体系时,首先要考虑制度伦理,考虑它是否符合正义,这表示因为它是我们最高的道德目标,而宁可说是它是最起码的,但也是最基本的,甚至对我们每一个人都生死攸关的规范标准。这样,原初状态中的人要建立一个社会时,就要首先选择有关根本制度的正义原则,然后才是制宪、立法和定规。 ——何怀宏:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社,1993年版,第160-161页。 法是正义和非正义事物之间的界限,是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约,它们与自然的标准相符,并构成了对邪恶予以惩罚,对善良予以捍卫和保护的那些人类法。 ——西塞罗:《法律篇》,第二卷,转引自何怀宏:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社,1993年版,第34页。 法律是基本的道德,道德是不成文的法律。 ——郭广银:《伦理学原理》,南京大学出版社,1996年版,第112页。 凯尔逊指出,……法律和道德的联系不是关于法律的内容问题,而是关于法律的形式问题。 ——张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第403-404页。 德沃金指出,法的原则,……本身就是道德原则。……在解释和适用法律的概念和标准时,不可避免地涉及法律应当是什么、法律的作用是什么等道德和正义问题。 ——张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第406页。 富勒说,义务的道德和法律最接近,……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是,向往的道德同法律的目的实现有联系。 ——张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第404-405页。 自然法学家一向坚持认为,法必须是合乎道德的,不道德的法律规则不能成其为法或继续是法。……实证法学家则认为,道德表示法律存在并有效力的标准。……法律规则不会因违反道德而丧失其法的性质和效力。即使严重违反道德的也仍然是法,…… ——张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第407页。 许多实证主义法学家……强调指出,……在逻辑上和概念上法与道德没有内在的联系,…… ——张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第406-407页。 谈法与道德有无必然联系之前,首先必须回答的是法与哪个阶级的道德的联系。如果是法与被统治阶级道德之间,就可以说法与道德没有必然联系,因为法通常是不反映被统治阶级的道德的。如果是法与统治阶级的道德的关系,那就可以毫无疑问地说,法与道德存在着必然联系。 ——张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第418页。 法律与道德……两者间有着十分密切的联系。然而,两者间的联系在性质上是怎样的?对此,学者们远未达成一致意见。其中,最富于理论色彩的争点是下述三个问题。 第一个问题是如何理解法与道德在本质上的联系。 ……第一种观点是肯定说,它肯定法律在本质上与道德有必然联系,主张“恶法”非法。…… 第二种观点是否定说,它认为法在本质上与道德没有必然联系,…主张“恶法”亦法,…… 第二个问题是如何理解法与道德在内容上的联系。 ……古代法学家多数倾向于尽可能地把道德义务上升为法律义务,这就意味着法律要体现尽可能多的、甚至全部道德的内容。…… 现代法学家则倾向于使道德标准与法律标准分离开来,故“法律是最低限度的道德”几成通论。…… 第三个问题是如何理解法与道德在功能上的联系。 ……如果没有道德的支持,法律便会陷于瘫痪,如果没有法律的支持,道德也回苍白无力。两者在功能上是互补关系,……但是,在两者的主次关系上,仍然存在不同看法。……古代法学家大都强调道德在社会调控的首要或主要地位,对于法律则比较轻视。…… 到了近、现代以后,法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用。 ——张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年版,第449-451页。 道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、带全局性的关系进行规范调整,它们在这方面是一致。……法律和道德在一般意义上的关系。 1、道德所禁止或许可的,法律也是禁止或许可的。…… 2、道德上不许可的,但是法律上是许可的。…… 3、道德许可的,但法律上是不许可的。…… 4、道德与法律互无关系。…… ——卓泽渊主编:《法学导论》,法律出版社,1998年版,第29-30页。 法律与道德的共同点 第一,法律与社会主流道德在本质上是一致的。……在法律的制定过程中,掌握国家政权的社会集团往往将社会主流道德的原则用法律形式规定下来;而在法律的实现过程中,又离不开道德准则的辅助和约束。……道德渗入法律,法律体现道德精神。 第二,法律与社会主流道德的历史使命相同。法律与社会主流道德都是实现社会控制的手段,它们都通过调整和规范人们行为为社会秩序提供保障,服务于一定的政治制度和经济制度。…… 第三,法律和社会主流道德都是社会价值的具体表现形式。……在特定社会中,国家法律必须符合一定的道德标准,即具有一定的道德基础,这样,法律才能获得赖以发生效力的依据;同时,道德的推行和实施也需要运用法律的手段,即不仅存在法律的道德基础问题,而且也存在着道德的法律强制问题。由于二者发生重合或者相互转化、相互作用,于是就产生了所谓“法律的道德化”与“道德的法律化”问题。…… 另外,法律和道德具有许多共同词汇,诸如责任、权利、义务等等。 ——赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京大学出版社,1999年版,第307-308页。 法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ——[古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。 人心如此卑鄙,法律又如此无情,从其外表骤然看来,的确令人吃惊,但是进一步考察产生这种法律的原因,以及它给人们带来的好处,则绝不是无情的,而是今日世界上最完善的东西。 ——[日]福泽渝吉:《文明论概略》,商务印书馆1982年版,第116-117页。 法起源于或者说应该起源于民德,民德渐渐演化为法律。民俗和民德随着生活状况的改变而逐渐变化,但是几乎没有可以通过有意识的行为而使它们发生根本性改变的余地。立法必须在原有的民德中寻找立足点,……立法为了自强,必须与民德相一致。 ——[英]罗杰 科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版社1989年版,第22页。 我们的法律并不是西方人惯常理解的那种,毋宁说,“它们不是法律,反倒简直是压制法律的东西”。……它是执行道德的工具,是附加了刑罚的礼。这种道德化的法律与法律化的道德其实应该叫做礼法,……道德无所不在,法也就“包罗万象”,…… ……这种政治的道德化建立在一种久远的家、国不分的传统之上,它造成一种家与国、道德与法律、各人生活与公共生活混然不分的特殊格局。 ——梁治平:“死亡与再生:新世纪的曙光(译者前言)”载于伯尔曼著《法律与宗教》,生活·读书·新知出版社,1991年版,第13、14页。 在所有文化和所有思想体系中,……什么在社会上是合法的和非法的,关系到什么在道德上是正当和错误的,并且不管在哪里,道德法最终都建立在宗教制裁上面。 ——Christopher Dawson , Religion and Culture (New York, 1948), p.155.Cf. Arthur L. Harding, ed.,Religinn,Morality,and Law (Dallas,1956) 法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。. ——O.W.姆斯:《法律之路》(纽约1920年),第170页。转引自张晨、王家宝:《道德法律化与法律道德化》,《政治与法律》,1997年第5期,第23-25页。 法律本身所固有的道德,蕴含在固持一般规则的概念之中的正义原则,都可以在不考虑宗教价值或宗教意见的情况下为道德哲学家们所理解。 惯常的公式是,法律最终以道德为基础,道德最后则建立于宗教之上。……一般说来,我反对将法律或宗教归于道德(或者归于形而上学)的作法。无论法律还是宗教都是社会生活的内容;它们各自都有其象征性的语言,并且,作为人类经验的两个方面,它们各自都有其存在价值。 ——伯尔曼:《法律与宗教》,生活·读书·新知出版社,1991年版,第53、154、198页。 就一个人对自己的态度来说,道德命令是种命令,叫他去发挥对社会责任的潜力,最充分地去实现他的创造力,从而真正的幸福和内心的满足。这种“愿望的道德”(朗·富勒这样称呼它)……对法律只有很后远的、非直接的关系。……就社会意义说,道德的目的是通过缩小过分的自私,减少做出危害他人的行为,减少相互残杀的斗争以及减少其他潜在的、分裂社会生活的力量的影响范围,来增加社会和谐。这些目的同法律安排的目的决不是不相干的。 这些被看作是社会交往的基础和命令的道德正义的箴规,在所有的社会里都具有一种强制性质的巨大力量。这种约束力的加强,最后使这些箴规变成了法律规则。 约翰·奥斯丁强调适用和实施法律时必须排除伦理价值判断和道德推理。汉斯·凯尔森直率地宣称在他的实在法律秩序观点中,“法律的概念没有任何道德的涵义。” ——[美]埃德加·博登海默:《法理学—法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第334、338、340页。 对于打算学习罗马法的人来说,必须首先了解“法”(jus)的称谓从何而来,它来自于“正义”(iustitiu)。实际上(正如杰尔苏所巧妙定义的那样)法是善良和公正的艺术。 ——[意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《正义与法》,中国政法大学出版社,1992年版,第34页。 罗马人承认“诚信”是一种规范要素,“诚信”创造出一系列罗马的规则,…… ——[意]朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,中国政法大学出版社,1994年版,第237页。 我对道德哲学可以为法律提供许多东西 ——回答具体的法律问题,甚至有一般性联系的回答 ——这一点是怀疑的。道德哲学对法律的基本价值是批判。它有助于我们发现雄心勃勃社会理论中的弱点,这些社会理论也许回被用来提出、证明或者推翻法律责任,因此,道德哲学强化怀疑论 ——本书的主旋律 ——的教训。但当遇到具体案件时,道德哲学于我们无助。 ——[美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社,1994年版,第437页。 道德规则和法律规则具有某种显著的相似之处,……可以概括如下:不管受约束的人是否同意,它们是有约束力的,而且得到要求服从的严肃的社会压力的保障;履行法律义务和道德义务都不是受奖励的问题,而是对被看作当然之事的社会生活的最低限度的贡献;法律和道德所包含的规则都是支配个人在一生中不断再现的情景中的行为,而不是特殊活动或场所中的行为,虽然它们都可能包含大量针对特定社会的真实或虚假需要的独特规则,但它们提出的要求显然是任何欲成功地生活在一起的人类群体都应该做到的。因此,我们发现某些禁止对人身或财产使用暴力的律令以及关于诚实信用的要求,在法律和道德中是相似的。 ——[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社,1996年版,第169页。 但是对于法律的一种特殊见解仍然可以以某种方式认为权利和义务源于过去政治决定的问题取决于普遍的道德和那些政治决定的明晰内容,…… ——[美]德沃金:《法律帝国》,中国大百科全书出版社,1996年版,第89页。 道德成本原则:我们应当使法律程序的道德成本最小化。 ——[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则 ——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社,1996年版,第29页。 由于法律是为宗教目的服务,这些法律书籍不仅是法律手册,而且是宗教仪式、伦理道德,有时是社会公约和礼节的手册。…… ……法官引用的法律渊源既不是古兰经,也不是圣行本身,而是法律学校研究的产物。它是根据作者或主题而排列的圣训汇编,包括了道德和法律的戒规,…… ……与外界的商业在法律上变成了国外贸易,并在一定程度上受不同道德规范的制约。 在许多方面,教会法很难避免神法的一般特点,即实体性立法,道德目标与规范的有关要素缺乏精确性,融为一体。 ——马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年版,第204、234、238、242页。 在罗马,家父权只是单纯的法权,国家不相混,法与道德两清;在中国,长幼亲疏被认为是永恒的秩序,天不变,道亦不变,法律常常只是附加了刑罚的伦常。 ——梁治平:《身份社会与伦理法律》,《读书》杂志1986年第3期。 作为法律内的法与法律外的“法”(自然法则、道德规范、人类理性、风俗习惯)在阶级社会里,都同属于阶级社会的上层建筑意识形态,都为一定的阶级利益服务而存在,都有相互渗透,彼此促进的作用,都跟随着人类社会的发展变化而发展变化。 ——屈野:《论法律内的法和法律外的法》,载刘升平、冯治良主编:《走向二十一世纪的法理学》,云南大学出版社,1996年版,第85页。 在德国,……法学家们就“法与道德是否有联系以及在何种意义上两者存在着必然联系”这一重大问题展开辩论,其基本立场有三:其一,坚持实证主义法学立场,认为法与道德之间没有必然联系;其二,反对法律实证主义,承认法与道德的相互关系及其意义;其三,徘徊于前两种观点之间,没有明确的赞成或反对态度。 ——舒国滢:《战后德国法哲学四论题》,载刘升平、冯治良主编:《走向二十一世纪的法理学》,云南大学出版社,1996年版,第96页。 由于法律具有普遍的、人人必须遵守的表现形式,因此它在体现和支持统治阶级道德方面,具有不可替代的作用。……“五爱”是社会主义道德的基本原则,也体现在我国的社会主义法律中,它们的不同仅仅在于法律将这些基本原则以法律上的权利和义务的形式具体化。……不能同意西方学者关于法律只反映“义务道德”,而与“愿望道德”无关的主张。因为这种主张只看到社会主义道德和共产主义道德对人们行为不同层次的要求,只看到了它们之间的区别,没有看到它们之间的联系和相互转化的可能性。 社会主义道德与社会主义法律是我国社会主义上层建筑的两个紧密相联的部分。一方面,社会主义法律的加强有助于培养社会主义道德……;另一方面,社会主义道德建设又能为社会主义法制建设创造良好的道德环境…… ——王良云:《关于道德与法律的辨证思考》,《中州学刊》1997年增刊第52-54页。 法律与道德是紧密联系,不可分割的,两者相互区别的界限是相对的、暂时的,法律的道德化与道德的法律化并存两者相互趋同、相互融合的趋势伴随着法律与道德发展的历史,将两者割裂开来或对立起来的观点和做法都是不科学的。 ——张晨、王家宝:《道德法律化与法律道德化》,《政治与法律》,1997年第5期,第23-25页。 一方面,道德化法律,即只有具备特定社会中的道德性的法律,才能更深远地发挥影响;另一方面,法律化道德,作为一种人类自觉追求的道德,比那些自发存在的道德更能深刻地作用于人类。 ——谢晖:《法治的法律:人化的道德》,《法律科学》,1997年第5期,第3-10页。 法律与道德的交叉与渗透,有两个重要表现:一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系,二是法律规范与道德规范的调整范围有所重叠而相互包容。一般来说,凡是法律所禁止和制裁的行为,也是道德所禁止和谴责的行为;凡是法律所要求和鼓励的行为,也是道德所培养和倡导的行为。反言之,许多道德观念也体现在法律之中,许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。 社会功能互补。……在现代社会中,法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合,才能达到建设社会文明的良好效果。 ——吴汉东:《法律的道德化与道德的法律化 ——关于法制建设和道德建设协调发展的哲学思考》,《法商研究》1998年第2期(总第64期),第3-8页。 作为以维护社会秩序为基本目的的法律,必须承认和反映这些为社会存续所必要的道德,否则,社会不存在,“皮之不存,毛之焉附”,法律也不可能存在。……法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机,脱离了一定的道德的支配,法律便无从产生,……当然,道德是个伦理体系,法律与道德相一致并不是说法律与道德完全一致,……道德与法律的一致是指法律符合道德的基本要求,哈特称之为“最低限度的自然法”。道德可以分为二个部分即维系社会存在所必需的基本道德和非基本道德。对于有效地维持一个有组织的社会,基本道德被认为是必不可少的限制和禁令,……这些道德原则的约束力的增强是通过将它们转化为法律规则而实现的。而非基本道德是指那些有助于提高生活质量,增进人际紧密联系的原则,……这类道德并不要求法律与之相符。 ——沈敏荣:《诚信原则和道德的法律化》,《法制与社会发展》,1999年第6期,第1-6页。 |